Việt Nam: Kiểm soát sáp nhập – Điểm lại Chống độc quyền Châu Á Thái Bình Dương 2015

English: The Asia-Pacific Antitrust Review 2015 – Vietnam: Merger Control

Theo Luật Cạnh tranh của Việt Nam (Vietnam’s Competition Law – VCL), tập trung kinh tế bao gồm sáp nhập, hợp nhất và mua lại công ty, và tạo ra các liên doanh. Kể từ khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2005, Cục Quản lý cạnh tranh của Việt Nam (Vietnam Competition Authority – VCA) chưa chính thức từ chối bất kỳ đề nghị nào về tập trung kinh tế được đề xuất. Tuy nhiên, điều này không nhất thiết có nghĩa vấn đề này của luật cạnh tranh được bỏ qua ở Việt Nam.

Theo báo cáo của VCA, từ năm 2011, Cục Quản lý cạnh trạnh tiếp nhận và xử lý trung bình ba đến bốn hồ sơ thông báo về tập trung kinh tế mỗi năm. Ngoài ra, VCA đang giám sát chặt chẽ hoạt động mua bán và sáp nhập ở trên thị trường bằng cách hợp tác với các cơ quan cấp phép và quản lý việc thay đổi cấu trúc của doanh nghiệp để đảm bảo tất cả các hoạt động tập trung kinh tế được kiểm soát một cách đúng đắn bởi cơ quan quản lý cạnh tranh. Đáng chú ý, ngày 22/12/2014, Thủ tướng đã ban hành Quyết định 2327/QĐ-TTg (Quyết định 2327), cho hưởng miễn trừ để sáp nhập giữa hai liên minh thẻ duy nhất, dẫn đến độc quyền trong thị trường liên quan. Điều đáng chú ý đây là trường hợp miễn trừ đầu tiên được Thủ tướng cho phép sau 10 năm thi hành Luật Cạnh tranh.

Trong phần này, chúng tôi sẽ xem xét lại cách thức kiểm soát sáp nhập theo Luật Cạnh tranh, tập trung cụ thể vào việc áp dụng quy định miễn trừ. Chúng tôi sẽ bình luận về chính sách kiểm soát   sáp nhập ở Việt Nam thông qua tình huống sáp nhập của Liên minh Thẻ, và đề xuất một số giải pháp ít được biết đến mà các nhà đầu tư có thể cân nhắc trong các giai đoạn đầu để đạt được các thỏa thuận.

Tổng quan về cơ chế tập trung kinh tế

Các hoạt động kiểm soát sáp nhập nhất định có thể được áp dụng đối với các hoạt động tập trung kinh tế này (cụ thể là, một thông báo chấp thuận hoặc cấm theo quy định pháp luật). Hình thức thích hợp của kiểm soát sáp nhập tuỳ thuộc vào thị phần kết hợp sau khi sáp nhập.

Nếu thị phần kết hợp của tập trung kinh tế trong thị trường liên quan là dưới 30% thì nhìn chung không có quy định hạn chế. Việc không hạn chế như vậy cũng được áp dụng nếu doanh nghiệp sau khi sáp nhập được coi là doanh nghiệp quy mô nhỏ hoặc trung bình. Theo những quy định liên quan hiện hành, tiêu chuẩn để xác định quy mô doanh nghiệp được căn cứ vào vốn đầu tư và số lượng lao động, tuỳ thuộc vào ngành nghề kinh doanh. Ví dụ như, một doanh nghiệp thương mại hoặc dịch vụ quy mô trung bình sẽ có vốn đầu tư khoảng từ 500.000 đến 1.000.000 Đô la Mỹ và số lao động từ 50 – 100.

Nếu thị phần kết hợp chiếm từ 30-50%, tập trung kinh tế phải được thông báo và được chấp thuận bởi VCA trước khi các bên có thể tiến hành sáp nhập.

Nếu thị phần kết hợp trên 50%, tập trung kinh tế sẽ bị cấm trừ khi được miễn trừ bởi Thủ tướng hoặc Bộ trưởng Bộ Công thương, tuỳ thuộc từng trường hợp.

Việc vi phạm quy định về tập trung kinh tế sẽ bị phạt lên đến 10% doanh thu của các bên liên quan. Các biện pháp khác, bao gồm cả việc chia tách doanh nghiệp đã hợp nhất, có thể được áp dụng tuỳ theo quyết định của cơ quan quản lý.

Thị phần của một công ty được tính bằng cách tham chiếu đến tỷ lệ phần trăm của doanh thu từ bán hàng hoặc mua bán nội bộ của công ty đó trên tổng doanh thu từ bán hàng hoặc mua bán nội bội của tất cả các công ty kinh doanh cùng một loại hàng hoá trên thị trường liên quan trong một tháng, một quý hoặc một năm. Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường có liên quan của tất cả các công ty tham gia vào tập trung kinh tế.

Dữ liệu cần thiết để xác định thị phần có thể thu được từ các cơ quan chính phủ khác nhau, như Tổng cục thống kê (thông tin chung), Bộ Tài chính (cho lĩnh vực bảo hiểm), Bộ Thông tin và Truyền thông (cho lĩnh vực viễn thông) hoặc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (cho lĩnh vực ngân hàng). Dữ liệu được công bố bởi các nhà nghiên cứu thị trường có uy tín cũng có thể có ích để bắt đầu việc đánh giá. Khá thú vị là, Cục Quản lý cạnh tranh Việt Nam (VCA), một tổ chức giám sát cạnh tranh của chính phủ, sẽ chủ yếu xem xét quy mô của thị phần kết hợp khi quyết định tập trung kinh tế được hay không theo Luật Cạnh tranh.

Miễn trừ

Thủ tướng có quyền miễn trừ một tập trung bị cấm nếu tập trung kinh tế đó được xem là có đóng góp vào phát triển kinh tế xã hội của quốc gia hoặc cải tiến công nghệ. Thẩm quyền miễn trừ sẽ thuộc về Bộ trưởng Bộ Công thương trong trường hợp một đối tác của tập trung kinh tế bị cấm có nguy cơ giải thể hoặc phá sản. Quyết định cho phép miễn trừ sẽ xem xét, bên cạnh các vấn đề khác, thời gian miễn trừ, điều kiện, và nghĩa vụ của các bên tham gia.

VCA chịu trách nhiệm đánh giá kiến nghị miễn trừ và đề xuất với Bộ trưởng cho phép miễn trừ trong thẩm quyền. Nếu Thủ tướng ủy quyền cho phép miễn trừ, Bộ trưởng Bộ Công thương phải gửi công văn lấy ý kiến về đề nghị miễn trừ từ các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và các cơ quan, tổ chức khác có liên quan trước khi trình báo cáo đánh giá cho Thủ tướng để xem xét và quyết định. Tuy nhiên, VCL không cung cung cấp thêm hướng dẫn hay tiêu chuẩn xác định thời gian, điều kiện và nghĩa vụ.

Theo Nghị định 116/2005/ND-CP của Chính phủ ban hành ngày 15/12/2005, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh, các nội dung chi tiết cơ bản phải có trong báo cáo đánh giá bao gồm như sau:

– Sự phù hợp của báo cáo giải trình của các bên tham gia với việc đáp ứng điều kiện được hưởng miễn trừ có thời hạn.

– Những vấn đề còn có ý kiến khác nhau và phương án xử lý.

– Ý kiến đề xuất của cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc ý kiến của Bộ quản lý ngành, lĩnh vực mà tập trung kinh tế rơi vào được Thủ tướng uỷ quyền ra quyết định miễn trừ.

.

Quyết định miễn trừ được công bố trong vòng 7 ngày từ ngày ban hành. Cơ quan miễn trừ (như Thủ tướng hoặc Bộ trưởng) có thể thu hồi miễn trừ bất cứ lúc nào trong thời gian miễn trừ trong một số trường hợp nhất định, ví dụ nếu các điều kiện được cấp miễn trừ không còn tồn tại.

Vụ sáp nhập của Liên minh thẻ

Bối cảnh thực tế

Quyết định 2327 liên quan đến việc sáp nhập 2 liên minh thẻ duy nhất ở Việt Nam: CTCP dịch vụ thẻ Smartlink và CTCP chuyển mạch tài chính quốc gia Việt Nam (Banknet). Hai công ty này là liên doanh được thành lập bởi các ngân hàng thương mại hoạt động ở Việt Nam để cung cấp các dịch vụ thanh toán về ngân hàng và thẻ thanh toán và các dịch vụ liên quan khác (như liên minh thẻ). Điều đáng chú ý là Ngân hàng nhà nước trở thành một cổ đông chính của Banknet vào tháng 3/2010. Bởi vì các công ty này là nhà cung cấp duy nhất cho các ngân hàng ở Việt Nam, sự liên kết dẫn đến kết quả độc quyền liên minh thẻ. Bởi vậy, đề xuất ban đầu về việc sáp nhập Smartlink vào Banknet trong năm 2012 đã gây tranh cãi, mặc dù có sự ủng hộ của SBV.

Vấn đề lo ngại chủ yếu là tình trạng độc quyền của Banknet sẽ làm mất tính cạnh tranh trên thị trường và làm giảm áp lực đổi mới của các ngân hàng. Hơn nữa, độc quyền tạo ra lợi thế thương mại cho các ngân hàng đã là thành viên so với các ngân hàng chưa được tham gia hệ thống. Để đối phó với vấn đề này, một đại diện của SBV đảm bảo với công chúng là sau khi sáp nhập, Banknet sẽ có các kế hoạch kinh doanh đa dạng để phục vụ lợi ích quốc gia và khách hàng. Theo SBV, các lợi ích nhất định của việc sáp nhập gồm:

– Phát triển hạ tầng cho ngân hàng bán lẻ và thanh toán không dùng tiền mặt ở Việt Nam

– Cung cấp các dịch vụ tốt hơn cho khách hàng ngoài mà không gây trở ngại cho các dịch vụ ngân hàng; và

– Phát triển bộ tiêu chuẩn thẻ vi mạch quốc gia thuộc bản quyền của Việt Nam mà cũng đồng thời tương thích với các tiêu chuẩn quốc tế.

Khi thị phần kết hợp của các đối tác tham gia vượt quá 50%, việc miễn trừ là bắt buộc để sáp nhập. Sau một quá trình chuẩn bị kéo dài, đơn xin miễn trừ cuối cùng đã được gửi đến VCA vào tháng 7/2014

Điều kiện và thời hạn

Theo Quyết định 2327, miễn trừ được cấp có điều kiện và giới hạn về thời gian. Theo đó, việc miễn trừ có điều kiện đi đôi với nghĩa vụ mà Banknet sau khi sáp nhập phải đáp ứng như sau:

– Phát triển và thực hiện lộ trình để ứng dụng công nghệ hiện đại trong việc đảm bảo cất lượng dịch vụ hạ tầng thanh toán;

– Không phân biệt đối xử giữa các khách hàng (ví dụ, các ngân hàng và các nhà cung cấp dịch vụ thanh toán khác)

– Đăng ký với VCA mẫu thoả thuận dịch vụ thanh toán trung gian trước khi ký hợp đồng với khách hàng – Việc đăng ký này là một sự đảm bảo để loại bỏ các điều khoản và điều kiện bất lợi mà doanh nghiệp áp đặt lên khách hàng, nếu có.

– Tuân thủ các quy định và hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước Việt Nam khi điều chỉnh phí dịch vụ; và

– Báo cáo với VCA việc thực hiện các điều kiện cho hưởng miễn trừ và cam kết nêu trên sau mỗi 5 năm.

Thời hạn được miễn trừ lần đầu là 5 năm, Thời hạn được hưởng miễn trừ sẽ tự động gia hạn sau mỗi 5 năm tuỳ thuộc việc tổ chức độc quyền tuân thủ các điều kiện nêu trên.

Triển vọng tích cực

Là miễn trừ tập trung kinh tế đầu tiên được cấp theo VCL, Quyết định 2327 thể hiện tín hiệu tích cực cho việc thực thi hệ thống Luật Cạnh tranh ở Việt Nam. Với Quyết định 2327, người ta kỳ vọng rằng việc tuân thủ pháp luật sẽ được mở rộng, đặc biệt trong khu vực công. Điều đáng chú ý là trước đây, tập trung kinh tế giữa doanh nghiệp nhà nước thường bỏ qua các thủ tục cạnh tranh vốn phức tạp hơn và tốn thời gian hơn các thủ tục hành chính. Năm 2011, việc mua lại gây tranh cãi của Viettel (một công ty thuộc sở hữu và điều hành của Bộ Quốc phòng) đối với EVN telecom (một công ty con của Điện lực Việt Nam (EVN)), vụ việc bị cáo buộc làm tăng thị phần của Viettel lên trên 50% tài nguyên tần số 3G, đã được thực hiện mà không phải làm thủ tục miễn trừ từ cơ quan cạnh tranh. Tương tư, năm 2012, hãng hàng không quốc gia lớn nhất Vietnamairlines đã mua lại cổ phần của Hãng hàng không giá rẻ Jetstar Pacific mà không có miễn trừ cạnh tranh, mặc dù việc mua lại đã làm gia tăng thị phần của nó trong thị trường nội địa lên trên 90%. Việc mua lại được sự đồng ý bằng Quyết định của Chính phủ.
Bỏ lỡ cơ hội

Mặc dù có những triển vọng tích cực, Quyết định 2327 đã bỏ lỡ cơ hội để làm rõ những vấn đề phức tạp của các quy tắc miễn trừ theo VCL. Quyết định này không thể hiện quan điểm của Chính phủ về những lợi ích kinh tế và tác động phi cạnh tranh tiềm năng của việc sáp nhập. Cụ thể, quyết định này không cung cấp bất kỳ lý do nào cho miễn trừ (ví dụ, các yếu tố đó sẽ được coi là đóng góp vào sự phát triển kinh tế xã hội hay cải tiến công nghệ của quốc gia do việc sáp nhập). Tương tự như vậy, vì không xác định được tác động tiềm ẩn của việc hạn chế cạnh tranh, rất khó để nói các điều kiện ghi trong Quyết định 2327 là đầy đủ hoặc thậm chí cần thiết để đảm bảo rằng việc sáp nhập sẽ không gây ra bất kỳ tác hại cho người tiêu hay không. Cuối cùng, Quyết định 2327 không đưa ra một cơ chế tốt để theo dõi và giám sát việc tuân thủ các điều kiện miễn trừ của công ty sau hợp nhất. Điều này gây ra nghi ngờ về tính hiệu lực của quyết định vì cơ chế như vậy là không có trong VCL.

Do thiếu phân tích chi phí-lợi ích nên Quyết định 2327 không cung cấp nhiều hàm ý cho các trường hợp khác. Ngoài ra, Quyết định 2327 được cho là có thể tạo ra sự phân biệt giữa các trường hợp khác nhau trong bối cảnh Việt Nam không có một hệ thống tiền lệ ràng buộc.

Tư vấn trước khi sáp nhập

VCL không đề cập đến các vấn đề chủ chốt và do đó cho phép các cơ quan quản lý tự xác định các vấn đề theo ý của mình. Sự tự quyết này có thể là hợp lý/xác đáng bởi vì việc miễn trừ nên cho phép thực hiện từng trường hợp, tuỳ theo lĩnh vực, hình thức tập trung kinh tế và các vấn đề khác. Như vậy, việc tham vấn với VCA là một trong những yếu tố then chốt để đảm bảo tuân thủ các yêu cầu luật cạnh tranh, đặc biệt trong trường hợp các nhà đầu tư nghi ngờ hoặc lo ngại không biết giao dịch họ đề có bị cấm hay cần phải thông báo tới VCA hay không.

Chức năng tư vấn này của VCA đã chứng tỏ thành công và, trong nhiều trường hợp, VCA đã thậm chí hỗ trợ tính toán chính thị phần kết hợp. Đã có các trường hợp mà tư vấn của VCA là xác đáng, ví dụ như một công ty nhà nước trong lĩnh vực dầu khí và công ty đầu tư của Hàn Quốc ở Việt Nam. Các Công ty này đã nhận được lời khuyên không cần thực hiện bất kỳ thông báo nào bởi vì thị phần kết hợp của các đối tác không nằm trong khoảng quy định của Luật

Tuy nhiên, mặc dù chức năng này đang được tiếp cận dễ dàng và sẵn sàng (và trong thực tế, miễn phí), nhưng cho đến nay chỉ một số ít các công ty đã sử dụng. Đáng ngạc nhiên là, từ năm 2008 đến năm 2011, số lần VCA được đề nghị tư vấn chỉ 9 lần – một con số quá ít so với số lượng các tập trung kinh tế chính kín tại Việt Nam trong giai đoạn này.

Hiện tại, VCA hiện đang cung cấp hai loại hình tư vấn: Tư vấn chung và tư vấn cụ thể. Loại tư vấn thứ nhất, có thể được thực hiện bằng e-mail hoặc điện thoại, chủ yếu được sử dụng để làm rõ mối các thắc mắc chung về quy định của VCL. Loại tư vấn thứ hai được sử dụng khi xem xét các ngưỡng giao dịch đề xuất đòi hỏi phải thông báo hoặc bị cấm. Bằng cách cung cấp cho VCA các chi tiết nổi bật của giao dịch đề xuất (đến một mức độ đủ), VCA sẽ có thể hỗ trợ trong việc xác định thị phần liên quan và tác động tiềm năng của nó trên thị trường.

Khi tư vấn không loại trừ việc các công ty cần thông báo một cách hợp pháp cho VCA về tập trung kinh tế lớn hơn, họ là một nguồn tài nguyên vô giá giúp cho các nhà đầu tư định hướng được cách thức kiểm soát sáp nhập phức tạp của Việt Nam. Khi tư vấn miễn phí có khả năng tiết kiệm hàng triệu đô la tiền phạt và vấn đề hóc búa của luật pháp, cũng như tiết kiệm thời gian và chi phí trong việc xác định liệu đâu có thể là một hành vi vi phạm, điều đáng ngạc nhiên là tại sao nhiều nhà đầu tư đã không sử dụng tư vấn.

Kinh nghiệm trong quá khứ cho thấy VCA không hoạt động như thể gây khó dễ cho các giao dịch khi nhận được thông báo. Thực tế, cho đến nay, VCA chưa từ chối bất kỳ trường hợp tập trung kinh tế nào thông báo đến đây. Các trường hợp này bao gồm cả các tập trung kinh tế lớn mà làm gia tăng đáng kể thị phần nội địa, ví dụ như việc sáp nhập của Thép Nippong và Tập đoàn Sumikin Bussan và trường hợp đề xuất của AIA và Prudential.

Vì lý do này, các nhà đầu tư trong tương lai đã cho lời khuyên rằng đặt những lo lắng của họ lại phía sau và thông báo cho VCA để đưa giao dịch vào trong phạm vi mà họ phải tuân thủ luật cạnh tranh. Ngoài ra, công ty không bị ràng buộc phải tiến hành các giao dịch của họ sau khi nhận được sự chấp thuận của VCA. Do đó, thông báo này có thể được cung cấp sớm nhất ngay sau khi các điều khoản thương mại của giao dịch đã đạt được hoặc thậm chí sớm hơn ngay trong quá trình đàm phán thoả thuận.

Lời kết

Trong khi luật cạnh tranh của Việt Nam (cụ thể là các quy định về kiểm soát sáp nhập) có thể bị cho là thiếu sự tinh tế của các hệ thống pháp luật phát triển khác, với các hình phạt đáng kể và khả năng để thực hiện hoặc phá vỡ một thỏa thuận, các quy định này như “những con voi bị bỏ qua trong phòng” đối với các giao dịch lớn hơn.

Các nhà đầu tư được nhắc nhở rằng việc tuân thủ pháp luật cạnh tranh nên luôn luôn được đưa vào cuộc họp khi đề xuất và đàm phán tập trung kinh tế trong tương lai. Tuy nhiên, những quy định phức tạp không nhất thiết làm nản chí các nhà đầu tư và trong thực tế, để đảm bảo các giao dịch tiềm năng tiến hành một cách trôi chảy nhất có thể và thực hiện theo pháp luật cạnh tranh, VCA nên được xem như một người bạn, không phải là một kẻ địch.

Sau tất cả, để thực hiện mục tiêu tổng thể của nhà nước về xúc tiến đầu tư nước ngoài và thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của Việt Nam, VCA giúp thúc đẩy cạnh tranh và đầu tư nước ngoài lành mạnh trên thị trường trong phạm vi cho phép theo luật cạnh tranh.