vci-legal.com – Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà Đầu Tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (thường được biết đến như ISDS) là một giải pháp hữu hiệu nhằm đẩy mạnh hoạt động đầu tư, bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời hạn chế căng thẳng ngoại giao, leo thang xung đột ở cấp quốc gia.
Điểm khác biệt của ISDS với cơ chế giải quyết tranh chấp tại Tòa án và cơ chế trọng tài thương mại là:
i. Các quyết định hành chính đơn phương của cơ quan Nhà nước có thể trở thành đối tượng bị kiện bởi các nhà đầu tư;
ii. Các trung tâm trọng tài quốc tế liên chính phủ được tín nhiệm để chủ trì việc giải quyết tranh chấp (như ICSID, UNCITRAL,…);
iii. Cơ chế giải quyết được quy định trong các Hiệp định thương mại tư do (FTA) hoặc Hiệp định đầu tư song phương (BIT) mà chính phủ Việt Nam có với nước mà nhà đầu tư có quốc tịch.
Với sự kiện Việt Nam liên tiếp trở thành thành viên của Hiệp định Đối tác Toàn diện & Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA), ấn bản đặc biệt này xin được tóm lược cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS của hai Hiệp định trên.
A – Hiệp định Đối tác Toàn diện & Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP)
Nội dung của cơ chế ISDS như sau:
1 – Nguyên đơn
Nguyên đơn là nhà đầu tư nước ngoài có tranh chấp về đầu tư đối với nước nhận đầu tư. Nhà đầu tư có thể là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp cố gắng tạo ra, đang thực hiện hoặc đã đầu tư vào lãnh thổ của nước đối tác. Nhà đầu tư CPTPP có quyền khởi kiện nhân danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp. Trường hợp thể nhân thường trú ở nước nhận đầu tư và mang quốc tịch của nước kia thì không được khởi kiện nước họ mang quốc tịch ra trọng tài.
2 – Các phương thức giải quyết tranh chấp
a) Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế
- Tham vấn và thương lượng
Khi có tranh chấp về đầu tư, nguyên đơn sẽ gửi văn bản yêu cầu tham vấn đến bị đơn (trong đó nêu tóm tắt các sự kiện liên quan đến một hoặc một vài biện pháp) để ngay lập tức tìm cách giải quyết thông qua tham vấn và thương lượng. Việc bắt đầu thủ tục tham vấn và thương lượng không là cơ sở để ghi nhận thẩm quyền của trọng tài.
- Các thủ tục không ràng buộc có sự tham gia của bên thứ ba
Phần nhiều các thủ tục này là các phương pháp ngoại giao – chính trị, bao gồm môi giới (good office), trung gian hòa giải (mediation) hoặc hòa giải (conciliation).
b) Khởi kiện ra trọng tài
Quy trình khởi kiện ra trọng tài được thực hiện theo 2 giai đoạn:
Giai đoạn 1: Tiền trọng tài
- Nguyên đơn có thể khởi kiện ra trọng tài khi tranh chấp đầu tư không được giải quyết trong vòng 6 tháng kể từ ngày bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn bằng văn bản.
- Nguyên đơn gửi thông báo bằng văn bản về ý định của mình trình khiếu kiện ra trọng tài (“thông báo về ý định” – NOI). Nội dung NOI phải nêu rõ theo Điều 9.19.3.
Giai đoạn 2: Tiến hành tố tụng trọng tài
i. Bước 1: Nguyên đơn trình khiếu kiện:
- Ít nhất sau 90 ngày kể từ ngày nguyên đơn gửi NOI;
- Nội dung thông báo khởi kiện ra trọng tài (“NOA”) được quy định tại Điều 9.19.1;
- Khiếu kiện không được coi là trình ra trọng tài nếu quá 3 năm 6 tháng kể từ ngày nguyên đơn biết, hoặc cần phải biết về vi phạm bị cáo buộc và việc nguyên đợn (hoặc doanh nghiệp của nguyên đơn) bị tổn thất hay thiệt hại.
- Việt Nam có bảo lưu riêng về vấn đề này, theo đó nhà đầu tư CPTPP sẽ mất quyền khởi kiện theo Cơ chế ISDS nếu đã khiếu nại vụ việc theo thủ tục khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện ra Tòa án của Việt Nam.
ii. Bước 2: Chấp thuận của các Bên về trọng tài
- Mỗi bên được yêu cầu phải thể hiện chấp thuân của mình đối với việc trình khiếu kiện ra trọng tài theo quy định.
- Chấp thuận của phía nguyên đơn thường được thể hiện bằng văn bản, cùng với NOA, và văn bản khước từ quyền khởi kiện, hoặc quyền tiếp tục vụ kiện tại toà án hoặc trọng tài hành chính theo pháp luật của một Bên, hoặc bất kỳ các thủ tục giải quyết tranh chấp khác, bất kỳ thủ tục nào liên quan đến biện pháp bị báo buộc.
iii. Bước 3: Lựa chọn trọng tài
iv.Bước 4: Tiến hành giải quyết tranh chấp và ra phán quyết
Theo tuyên bố chung của các Bộ trưởng của 11 nước thành viên, một số quy định trong Chương 9, bao gồm cả các nội dung liên quan đến ISDS, bị tạm đình chỉ thực hiện cho đến khi thủ tục pháp lý (bao gồm việc phê chuẩn) được hoàn thiện và các bên đồng thuận chấm dứt việc tạm đình chỉ.
B – Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA)
Cơ chế ISDS được quy định cụ thể tại Chương 8, Mục 3 của Hiệp định. Mặc dù việc rà soát về pháp lý của EVFTA đã kết thúc nhưng do tính đặc thù trong thẩm quyền của Liên minh châu Âu và các nước thành viên, các nội dung về đầu tư và ISDS phải được cả EU và từng quốc gia thành viên chấp nhận, phê chuẩn trước khi có hiệu lực. Nội dung của cơ chế ISDS như sau:
1 – Nguyên đơn:
Về cơ bản EVFTA quy định giống với CPTPP về chủ thể có quyền khởi kiện, đó là nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư ở nước nhận đầu tư. EVFTA đồng thời xác định nguyên đơn có thể là nhà đầu tư nước ngoài thay mặt cho một công ty đã được thành lập theo luật của nước nhận đầu tư (“doanh nghiệp của nguyên đơn”). EVFTA hạn chế quyền khởi kiện của những nhà đầu tư mà hoạt động đầu tư của họ được thực hiện bởi lừa đảo, xuyên tạc, che giấu, tham nhũng hoặc những hành vi khác được coi là gian lận dẫn tới sự lạm dụng quy trình.
2 – Các phương thức giải quyết tranh chấp
a) Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế
Khác với CPTPP, EVFTA khuyến khích các bên lưa một trong các hình thức giải quyết tranh chấp thân thiện như: thương lượng, trung gian hòa giải hoặc tham vấn. Các quy đinh về tham vấn và thương lượng của EVFTA được thiết kế rất chi tiết, đặc thù và không giống với bất kỳ một Hiệp định thương mại tự do nào mà Việt Nam đã ký kết.
Nếu các bên không giải quyết được xung đột thì mới gửi yêu cầu tham vấn. Thời hạn để đưa ra yêu cầu tham vấn được áp dụng như sau:
- 3 năm kể từ ngày nguyên đơn hoặc doanh nghiệp của nguyên đơn biết được biện pháp được cho là không phù hợp với quy định của Hiệp định, hoặc nhận biết được thiệt hại và tổn thất xảy ra;
- 2 năm kể từ thời điểm nguyên đơn hoặc doanh nghiệp của nguyên đơn dừng việc theo đuổi khiếu kiện hoặc các thủ tục tại Tòa án hoặc cơ quan tài phán áp dụng luật nội địa.
b) Khởi kiện ra trọng tài
Quy trình khởi kiện ra trọng tài được thực hiện theo 2 giai đoạn:
Giai đoạn 1: Tiền trọng tài
- Nguyên đơn có thể khởi kiện ra trọng tài khi tranh chấp đầu tư không được giải quyết trong vòng 90 ngày kể từ ngày bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn bằng văn bản.
- Nguyên đơn gửi NOI cho EU hoặc Chính phủ Việt Nam.
Giai đoạn 2: Tiến hành tố tụng trọng tài
i. Bước 1: Nguyên đơn trình khiếu kiện:
- Trong vòng 6 tháng từ ngày gửi yêu cầu tham vấn và ít nhất 3 tháng từ ngày nguyên đơn gửi NOI;
- Nếu Nguyên đơn có một khiếu kiện đang được giải quyết tại bất kỳ tòa án hay cơ quan tài phán nội địa hoặc quốc tế nào về cùng một biện pháp bị coi là vi phạm của định của Hiệp định thì phải rút các khiếu kiện đó, cung cấp các bằng chứng chứng minh rằng đã rút khiếu kiện và từ bỏ quyền khởi kiện tại các tổ chức trên, trước khi thực hiện khởi kiện ra trọng tài theo quy định của mục này.
- Thủ tục tố tụng được áp dụng trong tiến hành giải quyết tranh chấp tương tự như ở CPTPP.
Các bước còn lại để tiến hành giải quyết tranh chấp được quy định trong EVFTA tương đối giống với trình tự nêu trong CPTPP, gồm:
ii. Bước 2: Chấp thuận của các Bên về trọng tài
iii. Bước 3: Lựa chọn trọng tài
iv. Bước 4: Tiến hành giải quyết tranh chấp và ra phán quyết
EVFTA được đánh giá là một thỏa thuận đầy tham vọng bởi sự xuất hiện của hệ thống các cơ quan tài phán về đầu tư bởi trong đó có sự tham gia của Ủy ban thương mại; Ủy ban chuyên môn về Dịch vụ, Đầu tư và Mua sắm chính phủ; cơ quan tài phán riêng biệt, Tòa phúc thẩm thường trực với các cơ chế giải quyết tranh chấp đa phương theo sự thương lượng và các thỏa ước quốc tế giữa các bên.
Chương 17 của Hiệp định thể hiện Ủy Ban thương mại bao gồm các đại diện của EU và Việt Nam, có thẩm quyền lớn và chung nhấttrong thực thi EVFTA, đặc biệt là đưa ra các quyết định liên quan đến việc thực thi và sửa đổi EVFTA; giám sát và điều phối tất cả các cơ quan được thành lập theo Hiệp định, bảo gồm hoạt động chỉ định và thay đổi số lượng các thành viên của cơ quan tài phán giải quyết khiếu kiện và của Tòa phúc thẩm theo thủ tục ISDS; thông tin các vấn đề thuộc phạm vi Hiệp định với tất cả các bên liên quan.
Ủy ban chuyên môn về Dịch vụ, Đầu tư và Mua sắm chính phủ là 1 trong 5 cơ quan được thành lập dưới sự bảo trợ và chịu quản lý của Ủy ban thương mại, có trách nhiệm giám định, kiểm tra (những tiến triển và khó khăn phát sinh trong việc thực hiện thủ tục giải quyết tranh chấp, việc thực thi phương án giải quyết tranh chấp đã được các bên đồng thuận, dự thảo quy trình thủ tục làm việc trong trong ISDS); đưa ra các khuyến nghị cho Ủy ban thương mại đối với các vấn đề có liên quan đến thẩm quyền.
Cũng trong chương này hiệu lực của EVFTA được quy định rõ trong mối tương quan với các cam kết quốc tế mà Việt Nam và EU là thành viên, và các thỏa thuận, Hiệp định bảo hộ thương mại, đầu tư giữa Việt Nam với từng thành viên của EU. Theo đó EVFTA sẽ thay thế tất cả các Hiệp định bảo hộ thương mại, đầu tư hiện có giữa Việt Nam với các thành viên của EU.
CVD 