Investor-State Dispute Settlement: An Anachronism Whose Time Has Gone – Giải quyết Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Quốc gia: Một cơ chế đã lỗi thời

Hình ảnh có liên quan
Council on Economic Policy, Policy Brief 2018/1 (Báo cáo chính sách 2008/1), Johannes Schwarzer

Phạm Thu Hương chuyển ngữ

Related series: Inside The Global “Club” That Helps Executives Escape Their Crimes
Chuỗi liên hệ: Những bí mật về một siêu toà án toàn cầu thống trị thế giới

Investor-State Dispute Settlement (ISDS) – a mechanism that allows foreign investors to bring claims against host governments to an international arbitral tribunal – is a postcolonial relic that should be abolished. Its alleged benefits have not materialized and its costs – monetary and other – can represent a formidable obstacle to good economic governance. We recommend policymakers to terminate ISDS provisions in existing agreements and eschew them in future trade and investment treaties.

Foreign direct investment (FDI) is widely viewed as an important pillar for a country’s economic development. It is often also a key component of a broader sustainability agenda. UNCTAD (2014) calculates that global investment needs to reach the Sustainable Development Goals (SDGs) are in the order of USD 5-7 trillion per year. More than half of this amount is needed in developing countries, mainly for basic infrastructure (UNCTAD, 2014).

 

 

After a spectacular expansion starting in the 1980s and culminating in the late 1990s, global FDI flows have grown only sluggishly since the 2000s, displaying substantial volatility in comparison with e.g. global trade flows. Global FDI flows in 2017 amounted to USD 1.43 trillion, of which USD 671 billion flowed to developing countries, leaving a sizable gap with the amounts needed to advance a meaningful SDG agenda.

 
Attracting foreign capital has been a policy priority notably where capital is scarce. Policy makers around the world have been wooing investors with favorable investment policies for the past decades. Investor protection ranks prominently among those.

 
Investor protection is enshrined in more than 3000 International Investment Agreements (IIAs). Most of them are bilateral investment treaties. Some are part of other international agreements like the North American Free Trade Agreement (NAFTA), the Energy Charter Treaty and other upcoming agreements that are yet to enter into force like the Comprehensive and Progressive TransPacific Partnership (CPTPP), the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP) and the potential Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). All abovementioned trade agreements contain provisions for investor-state dispute settlement (ISDS), a mechanism which allows foreign investors to bypass domestic courts and bring claims against host governments to an international arbitral tribunal.(1)

 
Until July 2018, 855 known ISDS claims have been filed, of which 548 had been concluded. 200 of these claims have been decided in favour of the State, whereas 278 have been decided in favour of the investor or settled. The first ISDS case was filed only 30 years ago and fewer than 50 cases had been filed before the year 2000, making the increase in cases a recent phenomenon.(2)

 

The explosion of claims in the last two decades has been accompanied by mounting criticism of ISDS, which has led several countries to move away from including such provisions in their international treaties. A number of good reasons speak in favour of this development.

LACK OF ECONOMIC RATIONALE

Historically, IIAs have first been pushed by European investors as a response to legal uncertainty arising from the emergence of newly independent states in the wake of decolonization. As these newly independent states sought to wrest economic control from their former colonizers, the risk of nationalizations of foreign affiliates and their assets increased (UNCTAD, 2000, p. 5). While the initial IIAs did not include ISDS, today almost 95% of all BITs listed in UNCTAD’s Investment Policy Hub contain such a clause.(3) The first bilateral investment treaty with ISDS is the 1968 treaty between the Netherlands and Indonesia, signed after several nationalizations of Dutch companies by Indonesia’s first President Sukarno the year after his replacement.

 

In this context, political scientists have viewed ISDS as a means to reduce political risk associated with investments under uncertain political circumstances. In particular, “immobile investments” were seen to be at particular risk of  potential post-investment state interference in foreign-owned property, as investors could not easily move their investments out of the country. However, looking at the structure of actual ISDS cases, there is no particular occurrence of claims related to immobile assets. In fact, roughly half of all known filings between 1990 and 2014 have been in sectors characterized by relatively mobile assets (Wellhausen, 2016).

 

ISDS has also been touted as ‘depoliticizing’ disputes, as it provides direct channels for investor claims, without resorting to diplomatic channels involving the home state (Rose-Ackerman and Tobin, 2005). In this logic, analysts credit ISDS with lowering “tensions that threaten the peace in the modern world” (Choi, 2007, p.736) and marking a significant shift away from “power politics and at times gunboat diplomacy” to solve disputes (Abbott et al., 2014, p. 5). It is not clear to what extent such kudos are still deserved. Since the signature of the first BITs with ISDS there have been important advances in the way international economic disputes are handled. For example, the WTO Dispute Settlement Mechanism is widely credited as a crown jewel of international commercial relations. A purely state-to-state mechanism based on WTO rules, it may serve as a template for disputes related to investor protection as well.

 

More generally, realities appear not to correspond to the period of decolonization anymore, leaving analysts to wonder “what the problem is that is being addressed” (Lester, 2015, p. 213). Countries around the world are wooing foreign investors through favorable policies, as FDI is widely seen as something positive and worth attracting. This phenomenon is so marked that some observers even worry that the quest to attract foreign investors has led to a “race to the bottom”, as countries compete for investors in terms of tax competition or labor standards (see e.g. Davies and Krishna, 2013). Residual political risks are inherent to any business decision. Just as any investor, a foreign investor will need to account for different degrees of risk according to which country she invests in. Introducing tools such as ISDS to mitigate political risks for foreign investors and not for domestic ones stands on shaky economic grounds – in particular also in view of the availability of political risk insurance.

 

 

UNCLEAR EFFECTS OF ISDS ON FDI

The objective of signing on to ISDS provisions is to increase FDI flows that would ultimately translate into economic benefits. Preambles of IIAs are rife with such stated objectives. However, even the basic premise linking the adoption of IIAs – let alone ISDS – with increased FDI flows is not supported by either empirical facts or qualitative evidence. The absence of an investment treaty between China and the US does not preclude substantial bilateral investments between the two countries and despite not having signed on to a single investment treaty with ISDS provisions Brazil currently ranks as the fourth largest FDI recipient worldwide (WIR 2018). South Africa, Indonesia and India have all seen their FDI inflows unchanged – or even improved – in the wake of substantial steps undertaken away from traditional ISDS (Johnson et al., 2018). While all these countries wield considerable economic power and are inherently interesting options to foreign investors, the non-existence of strong links between IIAs and FDI go beyond these cases. Recent comprehensive reviews looking at dozens of studies such as Bellak (2015) and Bonnitcha et al. (2017), which investigate correlations between the existence of IIAs and FDI flows across a number of countries and controlling for various factors including economic power, do not find consistent evidence of any effect. This ambiguity suggests that IIAs and ISDS in particular play at best minor roles in investment decisions, which are rather determined by other factors. Interestingly, some evidence even finds that once an ISDS claim is filed countries observe reductions in FDI inflows, regardless of whether the case is lost or won (Alleeand Peinhardt (2011) and Aisbett et al. (2018).

 

 

NOT ALL FDI IS EQUALLY BENEFICIAL

The link between FDI and economic activity is relatively well documented (see e.g. Alfaro (2017) for a recent review). Evidence shows that FDI inflows can have a variety of effects in host economies, both positive and negative. The specific impact of any single one flow depends on several factors related to the host economy and the nature and purpose of the transaction (Pohl, 2018). Sought-after effects like knowledge spillovers, backward and forward linkages with local firms, technology transfer, improved managerial skills, employee training, as well as access to international production networks and markets are all rarely the automatic result of mere investment flows. For example, investment in mining often results in enclave development where goods and services are imported, employees are foreign, extracted material is sold unprocessed and there is little resulting benefit to the host economy beyond taxes and royalties (Cosbey and Ramdoo, 2018). In order to achieve pressing public goals, smart policy needs to identify welfare enhancing FDI flows that benefit the host economy in terms of  economic, social and environmental outcomes (Johnson, 2017). ISDS is an ill-suited instrument to target this objective, as it is a blanket measure that treats all FDI alike.

 

ISDS STYMIES GOOD GOVERNANCE

Originally conceived of as strengthening the rule of law in states with underdeveloped domestic legal systems, there is mounting suspicion that ISDS is counterproductive to targeting this objective. By resorting to international arbitration, ISDS substitutes for the use of domestic legal institutions and can thereby entrench their weaknesses. The availability of ISDS on the international level relieves states from external pressure to improve domestic government mechanisms and practices (Sattorova, 2014). Since domestic firms do not have access to ISDS procedures, they lose a natural ally in pushing for improved governance at home, leaving them competing in a very different context than rival foreign competitors in the same country.

 

The difference in law for foreign and domestic enterprises that the availability of ISDS entails is not only procedural, but also substantive. As domestic courts are largely bypassed, arbitration tribunals have key powers to interpret and apply issues of domestic law from a commercial rather than public policy perspective, often times resulting in a balance tipped in favor of private rather than public interests (Johnson and Volkov, 2013). This tendency has led to a shifting of bearing the risk of regulatory change from the investor to the government to an extent that goes beyond what domestic legal frameworks would allow (Johnson et al., 2018). Consequently, the inadequate pricing of the risk associated with foreign investments can lead to moral hazard problems, in which investors might undertake projects that do not properly take account of the externalities they generate, as ISDS acts as an insurance policy against future government action to redress these (Bonnitcha, 2011). An investment in a coal plant is likelier to go ahead, for example, if the investor expects ISDS to constrain the government in taking future climate action.

 
The obstacles for governments to enact regulations and policies that may provide for crucial social or environmental benefits for fear of ISDS litigation are also referred to as “regulatory chill” (e.g. Tienhaara, 2018). Even though an IIA does not in itself and directly limit the legislative or regulatory powers of states it may lead governments to thread more cautiously – and hence potentially insufficiently from a public-interest perspective – when planning and designing regulation (Pohl 2018). As United States Trade Representative Robert Lighthizer recently noted: “We’ve had situations where real regulation which should be in place which is bipartisan, in everybody’s interest, has not been put in place because of fears of ISDS.” In the context of ISDS claims against tobacco-control measures implemented in Uruguay and Australia, several other countries that had planned similar policies are reported to have delayed the passing of the contentious policy to await the tribunals’ decisions in these cases (Pohl 2018). Empirical studies suggest that foreign firms use ISDS strategically, publicly and repeatedly filing cases to coerce governments to agree on favorable terms for their investments, rather than turning to ISDS as a measure of last resort (Hafner Burton et al., 2016). In view of the potential liabilities such regulatory chill comes as no surprise. In cases decided in favor of the investor, the average amount claimed as of the end of 2016 was $1.4 billion, the average amount awarded was $545 million, plus interest (UNCTAD, 2017a).

 

END IT, DON’T TRY TO MEND IT

While current reform efforts seek to address some of the legal and institutional flaws of the system, the bigger picture suggests that ISDS is ineffective in attracting FDI and may significantly hamper good governance. Reforms will fall short in addressing this. In fact, as argued in a recent rebuke of ISDS, “the main efforts at reform are directed not to questions of substance, but to the creation of institutions […] that […] can be expected to build upon and institutionalize the serious flaws in the existing system” (Kahale III, 2018).

 

As noted by UNCTAD (2017b), over 1000 bilateral investment treaties have now reached a stage where they could be unilaterally terminated immediately by one contracting party. Many more will become available for such termination over the next few years.  Policymakers thus face a historic window of opportunity to reconfigure the landscape of international investment agreements. Abolishing ISDS provisions in existing treaties should be on top of their priority list; eschewing them in future trade and investment agreements also.

 

Notes:

1. The EU Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) swaps ISDS for an Investment Court System (ICS) that is permanent rather than ad hoc, has stricter rules on tribunal members and the scope of possible claims, establishes an appeals system and more transparency of proceedings. This policy brief focuses on ISDS as it is the most widespread form of investor protection and ICS is still in development. While ICS does offer improvements over ISDS, this policy brief focuses on issues that are relevant for both systems. All points of criticism of ISDS within this brief remain equally valid for ICS.

2. http://investmentpolicyhub.unctad.org/ ISDS?status=1000, consulted on August 25, 2018.

3. Idem.

Giải quyết Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Quốc gia (ISDS) – một cơ chế cho phép các nhà đầu tư nước ngoài đưa ra những yêu sách chống lại chính phủ chủ nhà trước tòa trọng tài quốc tế – là tàn dư hậu thực dân cần được bãi bỏ. Những lợi ích nêu ra đã không thành hình và tổn phí – tiền bạc và những thứ khác – có thể cản trở dữ dội cho việc quản trị kinh tế tốt. Chúng tôi khuyên các vị làm chính sách chấm dứt các điều khoản ISDS trong các hiệp định hiện tại và tránh các điều khoản này trong các hiệp ước thương mại và đầu tư trong tương lai.

Đầu tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI) thường được xem là một cột trụ quan trọng cho phát triển kinh tế quốc gia. FDI cũng thường là thành phần then chốt của chương trình phát triển bền vững lớn hơn. Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên hợp quốc (UNTAD – United Nations Conference on Trade and Development), năm 2014, tính ra rằng nhu cầu đầu tư toàn cầu để đạt các Mục tiêu Phát triển Bền vững (SDGs) là khoảng 5-7 nghìn tỷ USD mỗi năm. Hơn một nửa số tiền này cần cho các nước đang phát triển, chủ yếu cho cơ sở hạ tầng cơ bản (UNCTAD, 2014).

Sau khi tăng trưởng đẹp mắt bắt đầu từ thập niên 1980 và lên đến đỉnh điểm vào cuối thập niên 1990, dòng chảy FDI toàn cầu chỉ tăng chậm từ thập niên 2000, để lộ ra tính thiếu bền vững rất lớn so với, ví dụ, dòng chảy thương mại toàn cầu. Dòng chảy FDI toàn cầu trong năm 2017 có được 1,43 nghìn tỷ USD, trong đó 671 tỷ USD chảy vào các nước đang phát triển, để lại một khoảng trống lớn của những số tiền cần thiết để thúc đẩy một chương trình Mục tiêu Phát triển Bền vững có ý nghĩa.

Thu hút vốn nước ngoài là ưu tiên về chính sách, đặc biệt ở nơi mà vốn khan hiếm. Những nhà làm chính sách trên khắp thế giới đang ve vãn các nhà đầu tư với những chính sách đầu tư thuận lợi trong những thập kỷ qua. Bảo vệ nhà đầu tư được xếp vào loại nổi bật trong số [những chính sách đầu tư thuận lợi đó].

Bảo vệ nhà đầu tư được cất giữ tôn kính trong hơn 3000 Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIAs). Phần lớn là những hiệp ước đầu tư song phương. Một số ít là một phần của những hiệp định quốc tế khác như Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (Energy Charter Treaty) và những hiệp định sắp đến nhưng chưa có hiệu lực như Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (RCEP) và có thể Hiệp định Đối tác Thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương (TTIP). Tất cả những hiệp định thương mại nói trên đều có điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia (ISDS), một cơ chế cho phép các nhà đầu tư nước ngoài phớt lờ những tòa án trong nước và đưa ra những yêu sách chống lại chính phủ chủ nhà trước tòa trọng tài quốc tế.(1)

Cho đến tháng 7 năm 2018, 855 yêu sách ISDS được biết đã đưa đơn kiện, trong đó có 548 vụ đã được giải quyết. 200 trong số những yêu sách đã giải quyết đó được phân xử có lợi cho Quốc gia, nhưng trái lại 278 yêu sách được phân xử có lợi cho nhà đầu tư hoặc được giải quyết bằng thỏa thuận. Vụ ISDS đầu tiên đưa đơn kiện chỉ mới 30 năm trước đây, và chỉ có dưới 50 đơn kiện trước năm 2000, cho thấy sự gia tăng các vụ kiện là một hiện tượng gần đây.(2)

Sự bùng nổ yêu sách trong hai thập kỷ qua đi kèm với sự gia tăng chỉ trích ISDS khiến vài quốc gia phải rời bỏ luôn cả những điều khoản ISDS trong các hiệp ước quốc tế của họ. Có nhiều lý lẽ đúng hỗ trợ cho sự phát triển này.

THIẾU LÝ DO KINH TẾ CĂN BẢN

Về mặt lịch sử, Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIAs) được thúc đẩy đầu tiên bởi những nhà đầu tư châu Âu để phản ứng lại với tính không chắc chắn về mặt pháp luật phát sinh do sự nổi lên của những quốc gia mới độc lập sau khi phi thực dân hóa. Trong khi các quốc gia mới độc lập này cố giành lại quyền kiểm soát kinh tế từ các thế lực thực dân trước đây, rủi ro lại tăng lên từ việc quốc hữu hóa các công ty do người nước ngoài làm chủ và tài sản của các công ty này. (Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên hợp quốc – UNCTAD, 2000, tr. 5). Dù các Hiệp định Đầu tư Quốc tế đầu tiên không có ISDS, ngày nay khoảng 95% các hiệp ước đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaties – BITs) đã đăng ký trong Trung tâm Chính sách Đầu tư của UNCTAD đều chứa điều khoản ISDS.(3) Hiệp ước Đầu tư Song phương đầu tiên có ISDS là hiệp ước năm 1968 giữa Hà Lan và Indonesia, được ký sau vài cuộc quốc hữu hóa các công ty Hà Lan bởi Tổng thống đầu tiên của Indonesia là Sukarno vào năm sau khi ông được thay thế [bởi Tổng thống Suharto].

Trong bối cảnh này, các nhà khoa học chính trị đã xem ISDS như một phương tiện để giảm rủi ro chính trị liên quan đến đầu tư trong những hoàn cảnh chính trị thiếu ổn định. Đặc biệt, “đầu tư cố định” được xem là có nguy cơ đặc biệt vì khả năng sau khi đầu tư nhà nước có thể can thiệp vào tài sản do người nước ngoài làm chủ, trong khi nhà đầu tư không thể dễ dàng di chuyển những [tài sản] đầu tư cố định của họ ra khỏi đất nước. Tuy nhiên, nhìn vào cấu trúc các vụ kiện ISDS trong thực tế, không có sự xuất hiện đặc biệt nào của các khiếu nại liên quan đến tài sản cố định. Trong thực tế, khoảng một nửa số vụ kiện từ 1990 đến 2014 nằm trong những lĩnh vực liên quan đến tài sản tương đối di động (Wellhausen, 2016).

ISDS cũng được tung hô là “phi chính trị hóa” các tranh chấp, vì cung cấp những kênh trực tiếp cho những yêu sách của nhà đầu tư, mà không cần dùng đến những kênh ngoại giao liên quan đến quốc gia chủ nhà (Rose-Ackerman và Tobin, 2005). Trong lý luận này, những nhà phân tích cho rằng ISDS làm giảm “những căng thẳng đe dọa hòa bình trong thế giới hiện đại” (Choi, 2007, p.736) và đánh dấu sự rời bỏ “chính trị quyền lực và đôi khi ngoại giao tàu chiến” để giải quyết các tranh chấp (Abbott et al., 2014, tr. 5). Không rõ những lời khen như vậy vẫn còn xứng đáng đến mức độ nào. Kể từ lúc những hiệp ước đầu tư song phương (BITs) đầu tiên với ISDS được ký kết,  đã có những tiến bộ quan trọng trong cách những tranh chấp kinh tế quốc tế được xử lý. Ví dụ, Cơ chế Giải quyết Tranh chấp của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) thường được công nhận rộng rãi như vương miện của những liên hệ thương mại quốc tế. Cơ chế thuần túy quốc gia-đến-quốc gia dựa trên các quy tắc WTO cũng có thể được dùng như khuôn mẫu tốt cho những tranh chấp liên quan đến bảo vệ nhà đầu tư.

Nói chung, thực tế có vẻ không còn tương ứng với thời kỳ phi thực dân hóa nữa, để mặc các nhà phân tích tự hỏi “vấn đề đang được nhắm vào để giải quyết là vấn đề gì” (Lester, 2015, tr. 213). Các nước trên khắp thế giới đang tán tỉnh các nhà đầu tư nước ngoài thông qua các chính sách thuận lợi, vì Đầu tư trực tiếp từ nước ngoài (FDI) thường được xem là điều tích cực và đáng thu hút. Hiện tượng này rõ ràng đến nỗi một số nhà quan sát thậm chí lo ngại cuộc tìm kiếm để thu hút nhà đầu tư nước ngoài đã dẫn đến “cuộc đua xuống đáy”, khi các quốc gia cạnh tranh nhau giành các nhà đầu tư, bằng cạnh tranh về thuế hoặc về tiêu chuẩn lao động (xem Davies và Krishna, 2013). Những rủi ro chính trị còn lại vốn gắn liền với bất kỳ quyết định kinh doanh nào. Cũng giống như bất kỳ nhà đầu tư nào, nhà đầu tư nước ngoài cần tính toán những mức độ rủi ro khác nhau tùy theo đang đầu tư ở quốc gia nào. Giới thiệu công cụ như ISDS để giảm rủi ro chính trị cho nhà đầu tư nước ngoài, mà không [giảm rủi ro chính trị] cho nhà đầu tư trong nước, có nền tảng lý luận kinh tế rất lỏng lẻo – đặc biệt khi đã có bảo hiểm rủi ro chính trị.

TÁC ĐỘNG KHÔNG RÕ RÀNG CỦA ISDS TRÊN FDI

Mục đích ký các điều khoản ISDS là tăng các dòng FDI để cuối cùng chuyển thành những lợi ích kinh tế. Những lời mở đầu của các Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIAs) đều đầy những mục đích được tuyên bố như vậy. Tuy nhiên, ngay cả tiền đề cơ bản liên kết việc ký các IIAs – chưa nói đến ISDS – với  tăng trưởng của dòng FDI đã không được các sự kiện thực nghiệm hoặc các bằng chứng định phẩm xác nhận. Việc vắng hiệp ước đầu tư giữa Trung Quốc và Mỹ không cản được những đầu tư song phương quan trọng giữa hai nước, và dù không ký một hiệp ước đầu tư với điều khoản ISDS nào, Brazil hiện được xếp vào nước nhận FDI nhiều thứ tư trên thế giới (WIR 2018). Nam Phi, Indonesia và Ấn Độ đều thấy các dòng FDI đi vào không suy suyển – thậm chí còn được cải thiện hơn – ngay sau khi tiến hành các bước quan trọng tránh xa các điều khoản ISDS truyền thống (Johnson và cộng sự, 2018). Các nước này đều có sức mạnh kinh tế khá lớn và là những nơi lựa chọn thú vị cho các nhà đầu tư nước ngoài, nhưng sự vắng bóng một liên kết mạnh giữa IIAs và FDI đi xa hơn trường hợp các nước này. Những xem xét toàn diện về hàng tá nghiên cứu, như của Bellak (2015) và Bonnitcha cùng cộng sự. (2017), điều tra mối tương quan giữa sự hiện diện của IIAs và các dòng FDI tại một số quốc gia, được kiểm soát vài yếu tố kể cả sức mạnh kinh tế, đều không tìm được bằng chứng nhất quán về bất kỳ hiệu quả nào. Mơ hồ này có khuynh hướng cho thấy IIAs, và đặc biệt là ISDS, cùng lắm là đóng vai phụ trong các quyết định đầu tư, là những quyết đinh được những yếu tố khác quyết định. Điều thú vị là, một số bằng chứng thậm chí còn cho thấy khi một yêu sách ISDS được khởi kiện, các nước thấy các dòng FDI đi vào bị giảm, dù vụ kiện thua hay thắng (Alleeand Peinhardt (2011) và Aisbett và cộng sự (2018).

KHÔNG PHẢI MỌI FDI ĐỀU CÓ LỢI NHƯ NHAU

Liên kết giữa FDI và hoạt động kinh tế được chứng minh tương đối tốt bằng nhiều tài liệu. (ví dụ: Alfaro (2017) về một xem xét gần đây). Bằng chứng cho thấy các dòng FDI đi vào có thể có nhiều tác động vào kinh tế chủ nhà, cả tích cực lẫn tiêu cực. Tác động cụ thể của bất kỳ một dòng đầu tư đơn lẻ nào phụ thuộc vào một số yếu tố liên quan đến kinh tế chủ nhà, và tính chất và mục đích giao dịch (Pohl, 2018). Các tác động được ưa thích như hiệu ứng lan tỏa kiến thức, liên kết ngược và xuôi với các công ty địa phương, chuyển giao công nghệ, hoàn thiện kỹ năng quản lý, đào tạo nhân viên, cũng như tiếp cận các mạng lưới sản xuất và thị trường quốc tế, tất cả đều hiếm khi là kết quả tự động thuần túy của các dòng đầu tư. Ví dụ, đầu tư vào khai thác mỏ thường dẫn đến phát triển co cụm nơi hàng hóa và dịch vụ được nhập khẩu, công nhân viên thuộc nước ngoài, nguyên liệu chiết xuất bị bán thô và kết quả ít có lợi cho kinh tế chủ nhà ngoài thuế và thuế tài nguyên (Cosbey và Ramdoo, 2018). Để đạt được những mục tiêu chung cấp bách, chính sách thông minh cần xác định các dòng FDI nâng cao phúc lợi có lợi cho kinh tế chủ nhà bằng những kết quả kinh tế, xã hội và môi trường (Johnson, 2017). ISDS là công cụ không hợp để nhắm vào mục tiêu này, vì ISDS là biện pháp chung xem mọi FDI là như nhau.

ISDS CẢN TRỞ QUẢN LÝ CÔNG QUYỀN TỐT

Ban đầu được hình thành để tăng cường nhà nước pháp quyền ở các quốc gia có hệ thống pháp luật trong nước chậm tiến, nhưng hiện nay người ta đang tăng nghi ngờ là ISDS phản tác dụng khi nhắm vào mục tiêu này. Bằng cách dùng trọng tài quốc tế, ISDS thay thế việc dùng những thể chế pháp luật trong nước và do đó có thể cày sâu những điểm yếu của thể chế pháp luật trong nước. Sự có sẵn của ISDS ở cấp quốc tế làm các quốc gia bớt bị áp lực từ bên ngoài để hoàn thiện các cơ chế và thói quen của chính phủ trong nước (Sattorova, 2014). Vì các công ty trong nước không tiếp cận các thủ tục ISDS, họ mất đồng minh tự nhiên trong việc thúc đẩy hoàn thiện công quyền trong nước, để mặc họ cạnh tranh trong bối cảnh rất khác so với các đối thủ cạnh tranh nước ngoài trong cùng một nước.

Khác biệt trong luật về doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp trong nước do ISDS tạo ra chỉ chẳng là vấn đề thủ tục mà thôi, mà còn là vấn đề luật nội dung. Vì tòa án trong nước phần lớn bị bỏ qua, các tòa trọng tài có các quyền then chốt để giải thích và áp dụng các vấn đề luật trong nước từ cái nhìn thương mại hơn cái nhìn chính sách công, nên thường có kết quả là cân bằng nghiêng về lợi ích tư hơn là lợi ích công (Johnson và Volkov, 2013). Xu hướng này dẫn đến việc chuyển các rủi ro về thay đổi luật lệ từ nhà đầu tư sang chính phủ, đến độ vượt xa mức mà khuôn khổ pháp lý trong nước cho phép (Johnson và cộng sự, 2018). Do đó, việc định giá không đầy đủ về rủi ro trong đầu tư nước ngoài có thể dẫn đến những vấn đề nguy cơ đạo đức, trong đó các nhà đầu tư có thể thực hiện những dự án mà không quan tâm đến các tình trạng bên ngoài do dự án tạo ra, vì ISDS có tác dụng như hợp đồng bảo hiểm chống lại hành động của chính phủ trong tương lai để chỉnh sửa những tình trạng này (Bonitcha, 2011). Ví dụ, đầu tư vào nhà máy than có thể sẽ thẳng tiến, nếu nhà đầu tư mong đợi rằng ISDS sẽ bó tay chính phủ trong việc thực hiện những hành vi về biến đổi khí hậu trong tương lai.

Những cản trở cho các chính phủ trong việc ban hành những quy định và chính sách có thể mang lại lợi ích xã hội hay môi trường, vì sợ kiện tụng ISDS, được gọi là “chết cóng pháp lý” (regulatory chill) (ví dụ, Tienhaara, 2018). Dù Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIA) không tự nó trực tiếp giới hạn quyền lập pháp hay quyền lập quy của các quốc gia, IIA có thể dẫn các chính phủ đi thận trọng hơn – và do đó có thể thiếu hiệu năng trên phương diện lợi ích công – khi lập kế hoạch và dự thảo quy định (Pohl 2018). Như Đại diện Thương mại Hoa kỳ Robert Lighthizer lưu ý gần đây: “Chúng ta có những trường hợp quy định thật, được cả 2 đảng ủng hộ, nên được ban hành, vì lợi ích của mọi người, đã không được ban hành vì sợ ISDS.” Trong bối cảnh các ISDS yêu sách chống các biện pháp kiểm soát thuốc lá thực hiện ở Uruguay và Úc, có thông tin cho biết một số quốc gia khác dự tính những chính sách tương tự đã hoãn lại việc thông qua chính sách có thể gây tranh tụng để đợi phán quyết của các tòa trọng tài trong những vụ kiện này (Pohl 2018). Các nghiên cứu thực nghiệm có khuynh hướng cho thấy các công ty nước ngoài sử dụng ISDS một cách chiến lược, công khai, và lặp đi lặp lại các vụ kiện để ép các chính phủ phải đồng ý những điều khoản có lợi cho những đầu tư của họ, hơn là quay sang ISDS như là biện pháp cuối cùng (Hafner Burton và cộng sự, 2016). Vì những trách nhiệm pháp lý tiềm ẩn như vậy, chết cóng pháp lý có đến cũng không ngạc nhiên. Trong các vụ kiện mà nhà đầu tư thắng, số tiền yêu sách trung bình cho mỗi vụ, đến cuối năm 2016, là 1,4 tỷ đô la, số tiền trung bình tòa tuyên án cho mỗi vụ là 545 triệu đô la, cộng với tiền lãi. (Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên hợp quốc – UNCTAD, 2017a).

HÃY CHẤM DỨT ISDS, ĐỪNG CỐ SỬA

Trong khi những nỗ lực sửa đổi hiện nay tìm cách giải quyết một số khuyết điểm pháp luật và thể chế của hệ thống, bức tranh lớn hơn có khuynh hướng cho thấy ISDS không hiệu quả trong việc thu hút FDI và có thể cản trở đáng kể quản lý công quyền tốt. Sửa đổi sẽ không thể giải quyết điều này. Thực tế, như đã chứng tỏ trong chỉ trích ISDS gần đây, “những nỗ lực chính trong sửa đổi đã không nhắm tới những vấn đề thực chất, mà nhắm tới tạo thêm các thể chế […] có thể kỳ vọng được xây dựng lên trên, và thể chế hóa, những khuyết điểm nghiêm trọng trong hệ thống hiện tại” (Kahale III, 2018).

Như Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên hợp quốc (UNCTAD – 2017b) chỉ ra, hơn 1.000 hiệp ước đầu tư song phương hiện đã đến giai đoạn có thể được đơn phương chấm dứt ngay lập tức bởi một bên ký kết. Thêm nhiều hiệp ước nữa cũng sẽ có thể được chấm dứt như vậy trong một vài năm tới. Các vị làm chính sách vì thế đối mặt với cửa sổ lịch sử của cơ hội xây dựng lại quang cảnh các hiệp định đầu tư quốc tế. Bãi bỏ các điều khoản ISDS trong các hiệp ước hiện tại phải đứng đầu danh sách ưu tiên của các vị; tránh các điều khoản này trong các hiệp định thương mại và đầu tư trong tương lai.

Chú thích:

1. Hiệp định Kinh tế và Thương mại Toàn diện Liên minh châu Âu – Canada (CETA) [ND: cũng như Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam – EU] thay ISDS bằng Hệ thống Tòa án Đầu tư (ICS) thường trực hơn là lập ra chỉ cho một vụ kiện, có những nguyên tắc nghiêm ngặt hơn với những thành viên tòa án và với phạm vi của những yêu sách có thể xảy ra, thiết lập hệ thống chống án và thêm minh bạch hơn cho thủ tục tố tụng. Bản tường trình chính sách ngắn gọn này tập trung vào ISDS vì ISDS là hình thức bảo vệ nhà đầu tư phổ biến nhất và vì ICS vẫn đang được phát triển. Dù ICS đưa ra những cải tiến hơn ISDS, bản tường trình chính sách này tập trung vào những vấn đề liên quan đến cả hai hệ thống. Tất cả điểm chỉ trích ISDS trong bản tóm tắt này vẫn có giá trị như thế với ICS.

2. http://investmentpolicyhub.unctad.org/ ISDS?status=1000, consulted on August 25, 2018.

3. Idem.

 

TĐH:

1. Có một điểm quan trọng không có trong bài: Trong một vụ kiện ISDS, chính phủ chủ nhà chỉ có thua mà không có thắng, dù là thắng kiện, vì:

– Chỉ người đầu tư nước ngoài có quyền kiện chính phủ chủ nhà. Chính phủ không kiện người đầu tư nước ngoài được. Chính phủ muốn kiện người đầu tư nước ngoài thì chỉ có thể kiện trong tòa quốc nội, vì lý do vi phạm luật quốc nội, như vi phạm luật môi trường hay hình luật. Và khi bị kiện như vậy, người đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện chính phủ tại tòa trọng tài quốc tế, cáo tố là chính phủ kiếm chuyện kiện họ ở trong nước để phá đầu tư của họ.

– Nếu chính phủ chủ nhà thua một vụ kiện đầu tư ở tòa trọng tài quốc tế, tiền phạt và bồi thường lợi tức đầu tư bị mất (thường là nhẩm tính cho tương lai) thường lên đến vài trăm triệu hay hàng tỉ USD.

– Nếu chính phủ thắng kiện, thì thường là cũng bên nào chịu tổn phí kiện tụng bên đó, có thẻ lên đến hàng triệu USD. Đôi khi, trong một ít trường hợp, bên thắng kiện có thể được tòa trọng tài bắt bên kia trả tiền án phí là luật phí. Nhưng nếu công ty bên kia đã khai phá sản thì chính phủ có được tuyên án được bồi thường cũng chẳng lấy lại được đồng nào. Hơn nữa, dù có lấy lại được tiền án phí và luật phí, thì rất nhiều công lao của nhân viên chính phủ bỏ ra để lo phục vụ vụ kiện sẽ không được bồi thường.

– Ngoài ra, khi chính phủ bị kiện ISDS thì đầu tư nước ngoài thường bị giảm, dù chính phủ thắng hay thua vụ kiện, vì tăm tiếng của vụ kiện luôn làm các nhà đầu tư e ngại đầu tư. (Điểm này có nói trong bài).

2. Tóm tắt tình hình ISDS liên quan đến VN:

– Hiệp định mới của Mỹ Canada và Mexico (USMCA hay new NAFTA), bỏ ISIS, ngoại trừ một vài loại đầu tư giữa Mỹ và Mexico;

– Hiệp đinh EU-Canada (giống như EU-VN mới ký), có điều khoản ISDS mới, dùng hệ thống tòa đầu tư mới lập (Investment Court System- ICS) có thủ tục chống án, nhưng trên nguyên tắc vẫn là nhà đầu tư kiện nước chủ nhà mà không cần qua luật pháp và tòa án của nước chủ nhà – tức là chẳng có gì thay đổi thực sự, và Council of Economic Policy cũng chỉ trích đối;

– Hiệp định CPTPP (Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement) mới ký xong, nhưng còn thảo luận ISDS. New Zealand có thỏa thuận song phương với vài nước, VN là một, để không dùng ISDS. Vài nước khác đang thảo luận.

4 thoughts on “Investor-State Dispute Settlement: An Anachronism Whose Time Has Gone – Giải quyết Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và Quốc gia: Một cơ chế đã lỗi thời

      1. Mình có thêm ghi chú này vào cuối bài:

        TĐH:

        1. Có một điểm quan trọng không có trong bài: Trong một vụ kiện ISDS, chính phủ chủ nhà chỉ có thua mà không có thắng, dù là thắng kiện, vì:

        – Chỉ người đầu tư nước ngoài có quyền kiện chính phủ chủ nhà. Chính phủ không kiện người đầu tư nước ngoài được. Chính phủ muốn kiện người đầu tư nước ngoài thì chỉ có thể kiện trong tòa quốc nội, vì lý do vi phạm luật quốc nội, như vi phạm luật môi trường hay hình luật. Và khi bị kiện như vậy, người đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện chính phủ tại tòa trọng tài quốc tế, cáo tố là chính phủ kiếm chuyện kiện họ ở trong nước để phá đầu tư của họ.

        – Nếu chính phủ chủ nhà thua một vụ kiện đầu tư ở tòa trọng tài quốc tế, tiền phạt và bồi thường lợi tức đầu tư bị mắt (thường là nhẩm tính cho tương lai) thường lên đến vài trăm triệu hay hàng tỉ USD.

        – Nếu chính phủ thắng kiện, thì thường là cũng bên nào chịu tổn phí kiện tụng bên đó, có thẻ lên đến hàng triệu USD. Đôi khi, trong một ít trường hợp, bên thắng kiện có thể được tòa trọng tài bắt bên kia trả tiền án phí là luật phí. Nhưng nếu công ty bên kia đã khai phá sản thì chính phủ có được tuyên án được bồi thường cũng chẳng lấy lại được đồng nào. Hơn nữa, dù có lấy lại được tiền án phí và luật phí, thì rất nhiều công lao của nhân viên chính phủ bỏ ra để lo phục vụ vụ kiện sẽ không được bồi thường.

        – Ngoài ra, khi chính phủ bị kiện ISDS thì đầu tư nước ngoài thường bị giảm, dù chính phủ thắng hay thua vụ kiện, vì tăm tiếng của vụ kiện luôn làm các nhà đầu tư e ngại đầu tư. (Điểm này có nói trong bài).

        2. Tóm tắt tình hình ISDS liên quan đến VN:

        – Hiệp định mới của Mỹ Canada và Mexico (USMCA hay new NAFTA), bỏ ISIS, ngoại trừ một vài loại đầu tư giữa Mỹ và Mexico;

        – Hiệp đinh EU-Canada (giống như EU-VN mới ký), có điều khoản ISDS mới, dùng hệ thống tòa đầu tư mới lập (Investment Court System- ICS) có thủ tục chống án, nhưng trên nguyên tắc vẫn là nhà đầu tư kiện nước chủ nhà mà không cần qua luật pháp và tòa án của nước chủ nhà – tức là chẳng có gì thay đổi thực sự, và Council of Economic Policy cũng chỉ trích;

        – Hiệp định CPTPP (Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement) mới ký xong, nhưng còn thảo luận ISDS. New Zealand có thỏa thuận song phương với vài nước, VN là một, để không dùng ISDS. Vài nước khác đang thảo luận.

        Số lượt thích

Trả lời

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Đăng xuất /  Thay đổi )

Google photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google Đăng xuất /  Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Đăng xuất /  Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Đăng xuất /  Thay đổi )

Connecting to %s