VKHPL – Người đồng tính, song tính và chuyển giới* (sau đây gọi tắt là LGBT[i]) là một trong những vấn đề được quan tâm tại Việt Nam thời gian gần đây. Cũng như nhiều nước trên thế giới, việc thống kê số lượng người LGBT trong xã hội Việt Nam là điều không dễ dàng. Thời gian qua Việt Nam cũng chưa tiến hành cuộc điều tra quy mô toàn quốc về số lượng, sự phân bố, đặc điểm của người LGBT. Tại Việt Nam, Báo cáo công bố tại Hội nghị khoa học kỹ thuật do Bệnh viện Da liễu Thành phố Hồ Chí Minh tổ chức vào ngày 26-9-2006 cho biết chưa có những số liệu chắc chắn về con số đồng tính nam chính xác ở Việt Nam. Nếu lấy tỉ lệ trung bình, “an toàn” mà nhiều nhà khoa học thừa nhận là 3%[ii] thì số người đồng tính tạm tính ở Việt Nam vào khoảng 2,66 triệu người (tính theo dân số Việt Nam năm 2012 có 88,78 triệu người)[iii]. Tương tự như người đồng tính, song tính, cũng thật khó để biết được số lượng người chuyển giới ở Việt Nam, đặc biệt khi khái niệm chuyển giới không chỉ khuôn gọn vào những người đã phẫu thuật, mà cả những người có cảm nhận rõ ràng về giới tính thực của mình khác với giới tính sinh học, và có xu hướng/mong muốn được chuyển đổi, mặc dù trên thực tế điều đó có thể chưa và không bao giờ xảy ra[iv]. Ở Việt Nam chưa có điều tra dân số toàn quốc nào về số người chuyển giới. Người chuyển giới được quy thành 2 nhóm: từ nam sang nữ (còn được gọi là Trans Girl/Women, hay Male To Female – MTF) và từ nữ sang nam (còn được gọi là Trans Guy, hay Female To Male (FTM). Người chuyển giới từ nam sang nữ ở Thành phố Hồ Chí Minh thường gọi nhau và tự gọi mình là bóng, bóng lộ, còn ở Hà Nội thường gọi nhau là Tigi (TG – transgender). Người chuyển giới từ nữ sang nam thường gọi nhau và tự gọi mình là trans và trans guy. Dưới đây, bài viết đề cập đến một số vấn đề phát sinh trong lĩnh vực hành chính, hình sự liên quan đến người LGBT Việt Nam.

 

1. Những vấn đề phát sinh trong lĩnh vực hành chính liên quan đến người LGBT Việt Nam

 

Trước hết phải đề cập đến vấn đề mại dâm đồng giới. Đây có thể hiểu là tình trạng một người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người đồng giới khác để thực hiện hành vi quan hệ tình dục bằng đường miệng, đường hậu môn… Người bán dâm có thể là người đồng tính, song tính hoặc người dị tính còn người mua dâm thường là người đồng tính/song tính. Quan hệ mại dâm đồng giới ở đây được hiểu là giữa hai người cùng giới tính sinh học với nhau.

 

Mại dâm đồng giới, nhất là mại dâm đồng giới nam (nam bán dâm cho nam) rất phức tạp, gia tăng nhanh chóng và gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội, gây mất trật tự trị an. Đặc biệt, hoạt động của nhóm mại dâm đồng tính nam thường diễn ra lén lút để tránh sự kỳ thị của cộng đồng nên khả năng kiểm soát bệnh tật bị hạn chế. Do đó, khả năng lây nhiễm HIV/AIDS của mại dâm nam là cao hơn so với mại dâm nữ. Theo đánh giá của Ủy ban phòng, chống HIV/AIDS, tỉ lệ lây nhiễm ở đồng tính nam cao hơn gấp 20 lần so với đối tượng mại dâm nữ và ma túy[v]. Qua nghiên cứu của Viện Vệ sinh dịch tễ Trung ương sự đan xen phức tạp về mặt tình dục của nhóm này là hết sức đang ngại. Các nhóm đồng tính nam có thể có vợ, có người yêu là nữ nhưng họ vẫn có quan hệ tình dục với nam, vẫn đi bán dâm, thậm chí họ vẫn có thể có bạn tình là nữ làm gái mại dâm. Mặt khác do những người đồng tính nam sống khép kín và luôn ẩn mình nên các chương trình y tế hiện nay khó tìm đến họ để hỗ trợ giúp đỡ họ phòng chống HIV.

 

Theo thống kê của Uỷ ban phòng chống HIV/AIDS những người đồng tính nam tìm đến đối tượng bán dâm có rất nhiều thành phần, có những người là công nhân lao động, có cả những người thuộc thành phần tri thức, kinh doanh, nghệ sĩ, cá biệt có cả đối tượng là học sinh, sinh viên.… Tùy vào đời sống kinh tế mà họ cũng chọn cho mình những mối quan hệ khác nhau. Hoạt động mại dâm nam thường được  trá hình tại các câu lạc bộ, spa, điểm tập thể hình, massage, hớt tóc máy lạnh, điểm bán mỹ phẩm chăm sóc da với các hành vi khiêu dâm, kích dục  ngay tại cơ sở kinh doanh. Bên cạnh những cơ sở “hoạt động bí mật” còn có những địa điểm trên đường phố, công viên đã trở thành “điểm hẹn” công khai cho những người đồng tính. Tại Thành phố Hồ Chí Minh vốn nổi danh những con đường “tình cảm” dành riêng cho dân đồng tính như: đường Nguyễn Bỉnh Khiêm (Quận 1), đường Nguyễn Kim (Quận 10) hay ở khu vực gần công viên Gia Định (Quận Gò Vấp), công viên 23-9 (Quận 1)… Còn tại Hà Nội, “dân trong nghề” thường truyền tai nhau những địa điểm được mặc định là những “chợ tình” cho những người đồng giới như khu vực Cánh đồng Bông (Cầu Giấy), Hồ Hale (Hai Bà Trưng)…[vi]

 

Theo Điều 3 của Pháp lệnh Phòng, chống mại dâm (PCMD) năm 2003, bán dâm là hành vi giao cấu của một người với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác; mua dâm là hành vi của người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người bán dâm để được giao cấu; mại dâm là hành vi mua dâm, bán dâm. Như vậy, để xử lý hành chính đối với người mua, bán dâm hoặc xử lý hình sự về các tội mua dâm người chưa thành niên, chứa mại dâm, môi giới mại dâm đòi hỏi phải có người mua dâm dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người khác để “thực hiện hành vi giao cấu”.

 

Trong thực tế cho thấy, nhiều cơ quan thi hành pháp luật vẫn rất lúng túng khi xử lý các vấn đề liên quan đến mại dâm đồng giới do chưa có hướng dẫn cụ thể từ phía cơ quan lập pháp. Theo Từ điển Tiếng Việt, giao cấu là hành vi giao tiếp giữa bộ phận sinh dục ngoài của giống đực với bộ phận sinh dục của giống cái, ở động vật[vii]. Bên cạnh đó, Đại từ điển tiếng Việt cũng định nghĩa hành vi giao cấu là “cùng thực hiện chức năng sinh sản”[viii] (giữa con đực và con cái). Tìm trong từ điển Luật học, nhóm nghiên cứu không thấy giải thích về hành vi giao cấu. Tuy nhiên, Bách khoa toàn thư mở Wikipedia giải thích rất rõ, “giao cấu” được hiểu là quan hệ tình dục “thường chỉ hành vi đưa bộ phận sinh dục nam/đực vào trong bộ phận sinh dục nữ/cái. Quan hệ tình dục cũng có thể là giữa những thực thể khác hoặc cùng giới tính hoặc lưỡng tính. Những năm gần đây, việc thực hiện với những bộ phận không phải là bộ phận sinh dục (quan hệ đường miệng, đường hậu môn, hoặc dùng ngón tay) cũng được bao gồm trong định nghĩa này. Có hành vi tình dục thâm nhập và hành vi tình dục không thâm nhập. Tình dục đường âm đạo, đường miệng, đường hậu môn được coi là tình dục thâm nhập. Những hành vì tình dục khác và thủ dâm lẫn nhau được coi là tình dục không thâm nhập”[ix]. Mục đích của quan hệ tình dục nhằm đạt được khoái cảm, sự thỏa mãn sinh lý.

 

Trong các văn bản pháp luật hình sự của Việt Nam, nhóm nghiên cứu chưa tìm thấy văn bản nào có hướng dẫn cụ thể về hành vi giao cấu. Tuy nhiên, khi đối chiếu với quy định tại Điều 116 Bộ luật Hình sự 1999 (sửa đổi, bổ sung 2009) về Tội dâm ô với trẻ em thì hành vi được coi là dâm ô khi nó là hành vi tình dục khác nhưng không phải hành vi giao cấu. Từ đó, nhiều người cho rằng hành vi giao cấu theo luật hình sự Việt Nam được hiểu là hành vi đưa bộ phận sinh dục nam vào trong bộ phận sinh dục nữ chứ không bao hàm tất cả các hành vi tình dục như định nghĩa của Wikipedia.

 

Như vậy, có thể khái quát thực tiễn phát sinh liên quan đến hoạt động mại dâm đồng giới như sau:

 

– Nếu có hành vi giao cấu qua đường hậu môn, đường miệng (của 2 nam giới) thì quan điểm còn khác nhau: (1) có thể xử lý (cả hành chính lẫn hình sự); (2) không thể xử lý (cả hành chính lẫn hình sự) vì không phải giao cấu giữa nam và nữ. Nguyên nhân: quan niệm về khái niệm giao cấu khác nhau, văn bản hướng dẫn thi hành cũng chưa giải thích rõ.

 

– Nếu có hành vi kích dục, sờ mó, hôn hít, thủ dâm cho nhau (giữa hai nam hoặc hai nữ): không thể xử lý hành chính và hình sự vì đây hoàn toàn không có dấu hiệu của giao cấu. Cơ quan xử lý chỉ xử phạt hành chính đối với cơ sở nơi những cặp đôi cùng giới thực hiện những hành vi trên (thực chất là hoạt động mại dâm). Điều này đã đặt ra vấn đề, liệu có nên chỉ dựa vào hành vi giao cấu để xử lý hành chính đối với hoạt động mại dâm hay không?

 

Bên cạnh đó, hành nghề mại dâm cũng là một thực trạng của người chuyển giới Việt Nam. Thực tế cho thấy có nhiều trường hợp nam giới đi phẫu thuật chuyển giới để hành nghề mại dâm. Một bác sỹ phẫu thuật tạo hình khá nổi tiếng ở Hà Nội cho biết: ”Hiện nay xu hướng chuyển giới để bán dâm ngày càng được nhiều người đàn ông không nghề nghiệp lựa chọn. Bởi nhiều người nghĩ rằng, lừa những gã ham của lạ đang ngà ngà say rất dễ, lại nhanh chóng kiếm được tiền. Chính bởi thế nhiều người đã bất chấp để đi phẫu thuật chuyển giới. Không ít người sau khi chuyển giới không được tư vấn kỹ càng nên râu ria lại mọc lởm chởm, phải cầu cứu đến bác sỹ, nhờ tìm nguồn mua hormone giới tính nữ từ Thái Lan về tiêm nhằm giữ được vẻ nữ tính”[x]. Nhiều người chuyển giới vì khó khăn trong việc làm, cuộc sống xô đẩy cũng đã đi hành nghề mại dâm như những người dị tính dẫn đến nhiều hậu quả về sức khỏe, tinh thần và làm gia tăng mức độ phức tạp trong hoạt động mại dâm.

 

2. Những vấn đề phát sinh trong lĩnh vực hình sự và tố tụng hình sự liên quan đến người LGBT Việt Nam

 

Thứ nhất, quan niệm về hành vi giao cấu ảnh hưởng đến việc thi hành các quy định pháp luật hình sự về các hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới.

 

Hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới ở đây được hiểu là hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải quan hệ tình dục trái ý muốn của họ; hoặc dùng mọi thủ đoạn khiến người đồng giới lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng quan hệ tình dục; hoặc quan hệ tình dục với người đồng giới chưa đủ 16 tuổi. Hành vi tình dục trái phép của người đồng giới có hai dạng: nam giới có hành vi tình dục trái phép với một nam giới và nữ giới có hành vi tình dục trái phép đối với một nữ giới[xi]. Thực tiễn cho thấy những quy định của Bộ luật Hình sự về các tội danh có liên quan không bảo vệ được quyền của các nạn nhân.

 

Khoản 1, Điều 111 của Bộ Luật Hình sự 1999 quy định về Tội Hiếp dâm như sau: “Người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái với ý muốn của họ, thì bị phạt tù từ 2 đến 7 năm”. Theo nội dung trên, không có câu chữ nào khẳng định “người nào” chỉ là nam giới và “nạn nhân” chỉ là nữ giới, đồng thời hành vi “giao cấu trái với ý muốn của họ” không xác định rõ là hành vi giao cấu một chiều từ phía nam giới đối với nữ giới. Đáng lưu ý, trong toàn bộ các tình tiết định khung tại các khoản 2, 3 và 4, chỉ có một tình tiết là điểm (g) khoản 2 của Điều 111 ghi rõ ”làm nạn nhân có thai” mới chỉ định chính xác nạn nhân là nữ giới. Tương tự như vậy đối với tội hiếp dâm trẻ em, điểm (b) khoản 2 của Điều 112 mới chỉ định rõ nạn nhân là nữ giới. Thực tiễn cho thấy nhiều trường hợp hiếp dâm cùng giới gây khó khăn cho cơ quan tố tụng do nhận thức về hành vi giao cấu còn hạn hẹp[xii], do chưa có hướng dẫn rõ ràng từ các cơ quan có thẩm quyền.

 

Trên thực tế, trong số trẻ em bị xâm hại tình dục bởi một nam giới có nhiều trường hợp là bé trai, song cơ quan tố tụng lại không xử lý về tội danh hiếp dâm mà chuyển sang tội “dâm ô với trẻ em” với khung hình phạt không tương xứng[xiii]. Ví dụ:

 

”Trưa ngày 15-9-2012, bé Duy (3 tuổi) sang nhà Việt chơi (ở phường Hải Hòa, Thành phố Móng Cái, Quảng Ninh) khi Việt vừa đi uống rượu về. Do buồn tiểu, cháu bé đòi Việt dẫn đi vệ sinh. Việt đã quan hệ tình dục với cháu Duy qua đường hậu môn để thỏa mãn dục vọng. Do đau đớn vì thương tích ở hậu môn, Duy về kể lại chuyện cho bố mẹ biết. Gia đình nạn nhân đã làm đơn tố cáo đến cơ quan công an. Kết quả khám nghiệm cho thấy bé trai bị chảy máu và thương tích ở hậu môn. Tại cơ quan công an, Việt thừa nhận toàn bộ hành vi của mình”.

 

Trong trường hợp trên, hành vi của Việt được xử với tội danh dâm ô với trẻ em (Điều 116 Bộ luật Hình sự 1999). Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, tội dâm ô với trẻ em không phản ánh đầy đủ bản chất của hành vi của Việt trong vụ án trên vì sự tổn thất về tâm lý, thể chất do hành vi này gây ra nặng nề hơn rất nhiều so với hành vi sờ mó, hôn hít… bộ phận sinh dục của trẻ em thông thường[xiv]. Tổn thương về tâm lý, thể chất mà nạn nhân (đặc biệt là trẻ em nam) bị xâm hại tình dục đồng giới phải gánh chịu rất lớn nhưng những quy định trong hệ thống pháp luật Việt Nam lại chưa thực sự phù hợp, chưa rõ ràng.

 

Bên cạnh đó, thực tế cũng cho thấy tình trạng dâm ô người cùng giới (đủ 16 tuổi trở lên) nhưng nạn nhân không được bảo vệ một cách đầy đủ. Ví dụ:

 

”Khoảng gần 22h ngày 8-6-2012, anh V. đi xe máy đến cánh đồng đối diện với công viên Hòa Bình (Hà Nội). Anh dừng lại dắt xe vào bãi cỏ để đi vệ sinh. Khi đang đi vệ sinh, anh bất chợt thấy 3 đối tượng là nam cùng đi một xe máy vào cánh đồng. Chúng tắt đèn xe rồi cùng đi thẳng đến chỗ anh V. Thấy ba người lạ mặt cứ lừ lừ đi đến, tưởng là bọn cướp, anh vội vàng chạy ra mở cốp xe máy lấy một con dao nhọn trong cốp xe mang theo phòng thân, rồi vứt chìa khóa vào đám cỏ gần xe máy để chúng không cướp xe được. Sau đó, anh bỏ chạy vào phía trong. Anh V. chạy được khoảng 100m thì ba người này đuổi kịp, khống chế, tước dao và kéo anh đến một tấm tôn ở giữa cánh đồng cỏ. Ngay lập tức, anh bị ba đối tượng lột hết quần áo. Chúng thay nhau nghịch, sờ soạng khắp cơ thể anh V. Để giở trò đồi bại với anh V, khi một tên thực hiện hành vi, hai tên còn lại giữ chặt tay, không cho kháng cự. Anh V. bị một vết đâm ở đùi phải trúng động mạch và một nhát khác ở vùng ngực, thấu phổi[xv]”.

 

Trong vụ án này, chúng ta chỉ có thể xử các đối tượng nêu trên về hành vi cố ý gây thương tích vì Bộ luật Hình sự hiện hành không quy định hành vi dâm ô người đủ 16 tuổi trở lên, nên hành vi này không phạm tội. Chúng tôi cho rằng, quy định này của Bộ luật hình sự đã không bảo vệ được nhân phẩm, danh dự của con người.

 

Thứ hai, hành vi giao cấu trái phép với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính.

 

Theo quy định hiện hành[xvi], người chuyển giới Việt Nam không được phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Từ đó dẫn đến trên thực tế có nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài để phẫu thuật từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam. Những người này, khi về Việt Nam, theo quy định hiện nay, họ không được phép làm lại giấy tờ hộ tịch nên xảy ra thực trạng một số người đã được phẫu thuật chuyển giới có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là “nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra việc một người phẫu thuật chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ bị một người nam giới khác thực hiện hành vi giao cấu trái phép gây nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự.

 

Quy định của Bộ luật Hình sự hiện hành không khẳng định chỉ có nữ giới mới có thể là nạn nhân của tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm. Chính vì vậy đối với trường hợp nêu trên có quan điểm cho rằng, hành vi đó xâm phạm tình dục phụ nữ nên cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm; có quan điểm cho rằng về mặt hộ tịch, tại thời điểm bị xâm hại, nạn nhân đang chính thức là nam giới nên hành vi này không thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm vì hai tội phạm này nạn nhân phải là phụ nữ. Ngược lại, một số quan điểm khác cho rằng vì Bộ luật Hình sự không khẳng định rõ nên nạn nhân hoàn toàn có thể là nam giới. Tuy nhiên, điều vướng mắc ở đây là hình thể và giấy tờ của nạn nhân không đồng nhất về mặt giới tính. Có thể xem xét vấn đề này qua vụ án dưới đây[xvii]:

 

“Khuya 7-4-2010, tại thành phố Đồng Hới (tỉnh Quảng Bình), Nguyễn Văn Tình cùng một nhóm bạn đi nhậu đêm ở một quán gần biển. Khi đã ngà ngà say, Tình cùng hai người bạn chở nhau trên xe máy về nhà. Thấy bên đường có một cô gái đi bộ một mình, mặc chiếc áo ôm sát người trông rất xinh đẹp và gợi cảm, cả ba dừng xe tán tỉnh. Cô gái tỏ ra khó chịu về những lời cợt nhả của nhóm thanh niên này nên đã lớn tiếng đuổi mắng. Bỏ đi được một đoạn, Tình và các bạn nổi dục vọng, quay lại dùng sức mạnh khống chế, bắt cô gái lên xe chở đến bãi đất trống gần nhà rồi thay phiên nhau xâm hại. Uất ức, sáng hôm sau cô gái đã tìm đến công an tố cáo mình bị hiếp dâm, nộp kèm vật chứng là cái bóp tiền mà Tình đánh rơi đêm qua. Sau đó, Công an Thành phố Đồng Hới đã nhanh chóng bắt giữ Tình cùng đồng phạm. Tại cơ quan điều tra, Tình và bạn đều thành khẩn thừa nhận hành vi phạm tội đúng như tố cáo của nạn nhân. Người bị xâm hại thừa nhận mình trước đây là nam. Bốn năm trước, cô đã ra nước ngoài phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Chuyến này cô đi chơi cùng người yêu. Đêm đó cô và người yêu cãi nhau tại khách sạn, cô buồn nên đi ra ngoài dạo mát, không ngờ gặp sự cố. Cô khẳng định mình bây giờ là phụ nữ 100% và cương quyết yêu cầu xử lý hình sự những kẻ đã xâm hại cô. Gặp tình huống phức tạp, cơ quan tố tụng Thành phố Đồng Hới đã chuyển vụ việc lên tỉnh. Ban đầu cả công an lẫn Viện kiệm sát tỉnh đều thống nhất khởi tố các bị can về tội hiếp dâm theo Điều 111 Bộ luật Hình sự. Thế nhưng sau giai đoạn điều tra, trong nội bộ các ngành tố tụng của tỉnh lại có những ý kiến không đồng thuận nên chưa thể ra cáo trạng truy tố. Đến nay vụ án này vẫn chưa được giải quyết xong.”

 

Trong vụ án nói trên, một số ý kiến khác cho rằng nên xử tội làm nhục người khác (Điều 121 Bộ luật Hình sự 1999) nhưng ý kiến khác lại không đồng tình vì dấu hiệu tội hiếp dâm đã rõ[xviii]. Những tranh cãi về học thuật cho thấy ngay cả Bộ luật Hình sự với những quy định rất chặt chẽ cũng có chỗ chưa rõ, gây nhiều cách hiểu, không chỉ đối với bạn đọc thông thường mà cả với giới luật học. Tình huống mới này đang rất cần có hướng dẫn chính thức. Bởi rất có thể đây là vụ đầu tiên nhưng cũng không phải là vụ cuối cùng khi mà trong xã hội ta hiện nay người phẫu thuật chuyển đổi giới tính tự phát ngày càng nhiều[xix]. Nếu không nhanh chóng có biện pháp giải quyết sẽ làm ảnh hưởng rất nhiều đến quyền được bảo vệ của người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính tại Việt Nam.

 

Nhóm nghiên cứu ủng hộ quan điểm cho rằng, hành vi giao cấu trái phép với người chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ xét về bản chất giống như hành vi giao cấu trái phép với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người nên tùy thuộc vào cách thức thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên, nếu chúng ta chính thức thừa nhận người chuyển giới và cho phép họ được thay đổi giới tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh luận không cần thiết khi định tội danh đối với những hành vi nêu trên[xx].

 

Thứ ba, quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật tố tụng hình sự và thi hành án hình sự chưa được bảo đảm.

 

Khi tiến hành một số hoạt động điều tra hoặc biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình sự (TTHS) cũng như trong quá trình thi hành án hình sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này đối với người chuyển giới hoặc người đồng tính đã có một số khó khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của họ.

 

Theo quy định của Bộ luật TTHS năm 2003, khi khám người thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng trên các giấy tờ nhân nhân vẫn ghi giới tính cũ của họ, nếu chúng ta để người khám và người chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của người bị khám.

 

Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp luật về thi hành án hình sự, khi tạm giữ, tạm giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, người phạm tội theo giới tính: nam giam, giữ riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp này, đối với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính gây khó khăn cho các cơ quan. Có thể nhận thấy việc giam giữ chung người chuyển giới với phạm nhân bình thường có thể gây ức chế tâm sinh lý, làm ảnh hưởng sinh hoạt của tất cả mọi người. Thời gian qua cũng đã có vụ việc một người chuyển giới bị các phạm nhân bình thường tẩy chay không chịu cho ở chung[xxi]. Trên giấy tờ tùy thân của phạm nhân này là nam nhưng thực tế thì đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thành nữ. Khi lực lượng chức năng đưa người này vào phòng giam nam thì bị các can phạm nam tẩy chay, không cho ở chung. Sau đó lực lượng chức năng chuyển sang phòng giam nữ, các can phạm nữ cũng cương quyết không chịu. Công an Quận 11 đành chuyển người này đến Trại tạm giam Chí Hòa (Thành phố Hồ Chí Minh) nhờ giải quyết. Điều may mắn là ở đây có một phòng giam toàn các phụ nữ đã lớn tuổi, thấu hiểu hoàn cảnh nên chấp nhận cho phạm nhân nói trên ở cùng.

 

Theo một thẩm phán Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân Tối cao tại Thành phố Hồ Chí Minh, cả quy định pháp luật lẫn thực tiễn đều không đề cập đến quy trình tố tụng riêng hay loại phòng giam riêng dành cho người chuyển giới[xxii]. Căn cứ vào giấy tờ tùy thân, cơ quan chức năng xác định giới tính của họ là nam hay nữ để phân loại đưa vào phòng giam phù hợp. Việc mâu thuẫn giới tính trên giấy tờ với thực tế là chuyện cá nhân. Cơ quan tố tụng chỉ căn cứ trên giấy tờ gốc để xác định giới tính. Cụ thể ở trường hợp nêu trên, dù đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính nhưng giấy tờ tùy thân là nam thì phải giam chung với các nam phạm nhân. Vấn đề là hiện nay, người chuyển giới đã xuất hiện không ít trong xã hội Việt Nam. Nhiều trường hợp đã phẫu thuật chuyển giới để được sống thật với con người mình và hầu hết đều không được chuyển đổi hộ tịch, giấy tờ tùy thân. Tuy nhiên có thể nhận thấy nếu cứ căn vào giấy tờ hộ tịch để phân loại giới tính và giam chung người chuyển giới với các phạm nhân bình thường sẽ phát sinh không ít hệ lụy. Trong phòng giam, họ có thể sẽ bị xâm hại tình dục, bị trêu ghẹo, gây sự đánh nhau rồi dẫn đến các hành vi phạm tội khác.

 

Đối với người đồng tính, nhất là đồng tính nam, khi giam giữ họ chung với phòng giam giữ của nam giới, thường sẽ gây nên sự kỳ thị, phỉ báng và phân biệt của những người dị tính trong phòng giam, giữ; thậm chí những người khác có thể tấn công xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm, thậm chí là sức khỏe, tính mạng của những người đồng tính. Chính vì vậy, nên có biện pháp bảo vệ họ khỏi sự kỳ thị khi bị giam giữ chung với người dị tính. Trong các nhà tạm giữ, tạm giam hoặc các nhà tù, nơi có hàng nghìn người đang chấp hành các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước, người đồng tính và người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính có một số lượng không nhỏ. Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi của họ, nhiều ý kiến cho rằng mỗi nhà tạm giữ, tạm giam hoặc trại giam cần bố trí một số phòng giam, giữ riêng dành cho những người đồng tính, những người đồng tính nam giam riêng và đồng tính nữ giam riêng.

 

Có thể nhận thấy, người đồng tính và chuyển giới là một nhóm người có số lượng không nhiều trong xã hội. Tuy nhiên, quyền lợi chính đáng của họ chưa được Nhà nước và xã hội quan tâm một cách đúng mực, dẫn đến việc nhiều người phải sống tủi nhục trong sự kỳ thị của xã hội và chính gia đình họ. Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, việc bảo vệ quyền lợi của những người đồng tính và người chuyển giới sẽ góp phần đảm bảo tốt hơn quyền con người nói chung và quyền lợi của người LGBT nói riêng.

 

3. Một số khuyến nghị

 

Thứ nhất, đối với hành vi mại dâm đồng giới.

 

Theo nhóm nghiên cứu, để xử lý triệt để hành vi mại dâm đồng giới, pháp luật không nên giới hạn ở hành vi giao cấu. Cụ thể, định nghĩa trong Pháp lệnh PCMD năm 2003 về mua dâm, bán dâm cần được sửa đổi theo nghĩa rộng hơn, có thể sửa thành “mua dâm/bán dâm là việc thỏa thuận trao đổi tiền hoặc lợi ích vật chất khác để thực hiện các hành vi tình dục“. Cũng cần quy định cụ thể khái niệm hành vi tình dục được hiểu là hành vi giao cấu (giữa nam và nữ, giữa những người cùng giới tính) qua đường âm đạo, miệng, hậu môn; hoặc các hành vi kích dục, sờ mó, hôn hít, thủ dâm cho nhau… nhằm mục tiêu thỏa mãn sinh lý. Việc quy định như vậy sẽ giúp cho các cơ quan chức năng xử lý được hoạt động mại dâm đồng giới một cách đầy đủ và triệt để[xxiii].

 

Việc sửa đổi Pháp lệnh PCMD năm 2003 như trên sẽ là căn cứ pháp lý để xử lý hành vi môi giới hoặc chứa mại dâm đồng giới, hành vi mua dâm người chưa thành niên đồng giới về các tội phạm tương ứng như chứa mại dâm (Điều 254 Bộ luật hình sự), tội môi giới mại dâm (Điều 255 Bộ luật hình sự) hoặc tội mua dâm người chưa thành niên (Điều 256 Bộ luật hình sự). Điều này sẽ góp phần tích cực vào công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm, bảo vệ trật tự trị an xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của những người người chưa thành niên đồng giới.

 

Thứ hai, cần sửa đổi Bộ luật Hình sự 1999 như sau:

 

– Về một số tội danh: tội hiếp dâm, hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em, ngoài hành vi giao cấu (giữa nam và nữ) cần phải quy định thêm “hoặc có hành vi tình dục khác mà xét về tính chất và hoàn cảnh chung thì tương tự như hành vi giao cấu” (như quan hệ tình dục qua đường hậu môn, qua đường miệng) là dấu hiệu khách quan của những tội phạm nêu trên để bảo vệ cả người đồng tính và người dị tính trước các hành vi xâm phạm tình dục của người đồng giới như hiện nay[xxiv]. Trong Điều 115 về Tội giao cấu với trẻ em cũng cần quy định rõ, hành vi giao cấu phải được sự đồng ý hoàn toàn của nạn nhân. Việc sửa đổi này không những tạo ra sự thống nhất giữa tội giao cấu với trẻ em với tội hiếp dâm, tội cưỡng dâm mà còn rõ ràng hơn, giúp phân biệt tội giao cấu với trẻ em với các tội khác như: cưỡng dâm trẻ em, hiếp dâm trẻ em, dâm ô với trẻ em và mua dâm người chưa thành niên.

 

– Bổ sung thêm trong Bộ luật hình sự về Tội dâm ô để xử lý đối với trường hợp có hành vi dâm ô đối với người đồng giới hoặc người khác giới từ đủ 16 tuổi trở lên. Có thể có một phương án khác là quy định một Tội danh về quấy rối tình dục (nạn nhân có thể là trẻ em, người từ đủ 16 đến dưới 18 tuổi, người đã thành niên) đối với các hành vi có tính chất dâm ô (sờ mó, hôn hít, thủ dâm…). Khi đó, có thể bãi bỏ Điều 116 trong Bộ luật Hình sự về dâm ô với trẻ em.

 

Thứ ba, trong lĩnh vực tố tụng hình sự và thi hành án hình sự.

 

– Trong trường hợp khám người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính trong tố tụng hình sự, theo chúng tôi, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần hướng dẫn cụ thể: người khám và người chứng kiến cần là người cùng giới với giới tính của họ sau khi đã phẫu thuật chuyển giới.

 

– Liên quan đến vấn đề nhà tù, nhà giam, nhà giữ cho người chuyển giới, trước mắt, khi pháp luật chưa điều chỉnh thì các trại giam, nhà tạm giữ thực hiện giam riêng họ để đảm bảo an toàn. Dĩ nhiên, để đảm bảo trật tự cũng cần phân loại là họ đã chuyển giới thành nam hay nữ để tách ra giam riêng nam với nam, nữ với nữ. Về lâu dài, các cơ quan tố tụng cần cùng nhau khảo sát về thực trạng phạm tội của những người chuyển giới để xây dựng những quy định phù hợp trong việc giam giữ họ. Đối với người đồng tính, nếu họ có nhu cầu cũng nên giam giữ họ riêng để tránh sự kỳ thị, phân biệt khi giam chung với người dị tính.

Nguồn: Thiên Ấn